Решение № 8928 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4958/2013 г.

Решение № 8928 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4958/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Холдинг Пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД, с участници "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД и "Пи Ес Пи" ЕООД срещу решение № 187 от 5.03.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-103/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Ботевград, представляван в производството от юрк. Маркова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1/18.01.2013 г. на кмета на община Ботевград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на консервационно-реставрационни и строително-монтажни работи по проект "Ботевград - привлекателна дестинация за атрактивен културно-исторически, еко и спортно-развлекателен туризъм", в частта му по обособена позиция № 1, открита с решение № ОП-9/12.07.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение участника Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД" е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на решението, че възложителят законосъобразно е отстранил от участие Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД. Във връзка с установяване на релевантните факти, е прието, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на жалбоподателя като част от работната си програма в частта "етапи на изпълнение на СМР", участникът е предвидил в "етап 3 - монтаж на дограми - доставка и монтаж на дограми", която дейност не е предвидена съгласно техническите спецификации на обществената поръчка, които са част от конкурсната документация. КЗК е приела, че предвид естеството на установения порок, в конкретния случай той не може да бъде саниран с упражняване на законово предвиденото правомощие за помощния орган на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП да поиска разяснения по подадената техническа оферта от страна на жалбоподателя, тъй като този текст не допуска промяната на техническото и ценово предложение на участник в процедура по възлагане на обществени поръчки. Преценявайки този факт, КЗК е приела, че доколкото в техническото предложение в цитираната му част жалбоподателят е посочил дейност, нефигурираща като предвидена такава в техническите спецификации за участие в обществената поръчка, то въпросното обстоятелство се явява самостоятелно правно основание за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП на Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД, поради несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба, по която е образувано настоящето производство, отново са релевирани доводи за незаконосъобразност на акта на възложителя, които са били предмет на разглеждане и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. На първо място се излагат доводи, че при новото провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения, изразяващи се в несъобразяване са дадените указания относно етапа от който следва да се проведе новата процедура. Жалбоподателят твърди, че е преклудирана възможността комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП да извърши нова проверка за съответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя. Тези доводи не могат да се споделят. Изрично в отменителното решение на Комисията за защита на конкуренцията е указано, че при новото провеждане на възлагателната процедура, етапа от който следва да се проведе новата процедура е разглеждане на документите от плик № 2 - техническа оферта и преценка за съответствието им с изискванията на възложителя. Именно от това действие е проведено повторната процедура. При проверка за съответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя е установено, че офертата на жалбоподателя не отговаря на тези изисквания. Установено е, че в т. 8.2.2 "Съдържание на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от документацията за участие в обществената поръчка възложителят е поставил като изискване към участниците в процедурата да представят техническо предложение, което се попълва по образец - част от конкурсната документация; техническо предложение - работна програма и график за изпълнение, което се изготвя по образец и график на плащанията при изпълнение на договора за обществена поръчка. В техническата спецификация за - обособена позиция № 1 - неразделна част от документацията, са описани задължителните дейности, предмет на изпълнение по нея и това са укрепителни работи по стени; направа входна порта на крепостната стена; възстановяване и консервация на стенен надпис; направа на стълби и площадка до скална църква; направа на стълба и площадка до скален надпис; почистване на района на крепостта Урвичка поляна и екопътеката между тях; подравняване на екопътеката; укрепване на екопътеката; отводняване на екопътеката; направа на пейки и маси на Урвичка поляна, екопътеката и крепостта; ориентировъчни табели и надписи; оформяне на паркинг на Урвичка поляна. В плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на жалбоподателя Консорциум "Холдинг пътища - Пи Ес Пи" ДЗЗД", гр. София като част от работната си програма в частта "етапи на изпълнение на СМР", участникът е предвидил в "етап 3 - монтаж: на дограми - доставка и монтаж на дограми", която дейност не е предвидена съгласно техническите спецификации на обществената поръчка. Техническата спецификация, част от конкурсната документация не е предвидено изпълнение на такъв вид строително-монтажни работи. Представяне на техническа оферта, която не съответства на конкурсната документация, в частност на техническата спецификацията е достатъчно основание за отстраняване на офертата. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая има значително разминаване между офертата на жалбоподателя е изискванията на възложителя, тъй като участника предлага извършване на СМР, които не са включени в предмета на поръчката. Несъответствие на техническата оферта на жалбоподател с предмета на обществената поръчка е налице и при предлаганата система за осъществяване на мерки по здравословни и безопасни условия на труд. В тази част също са описани мерки, които не отговарят на специфичния предмет на обществената поръчка. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че констатираното несъответствие не е съществено, тъй като договора за изпълнение на обществената поръчка ще бъде сключен при съобразяване на техническото задание. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, попълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. С оглед на тази разпоредба не може да се сподели довод, че допуснатото нарушение не е съществено, тъй като параметрите по които ще се изпълнява предмета на поръчката ще се определят при сключване на договора за изпълнение. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,