Решение № 4326 от 01.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13527/2008 г.

Решение № 4326 от 01.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13527/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от Проф. Д-р инж. Камен Веселинов, Ректор на Технически университет - София, гр. София, бул. "Св. "Кл. Охридски" № 8, уч. блок 1, срещу Решение № 806/23.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 419/2008 г., с което се установява незаконосъобразност на заповедта му за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, открита с Решение № 1349/25.04.2008 г. Жалбоподателят счита, че обжалваното от него решение е незаконосъобразно и е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. На първо място твърди, че протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти съдържа кратко описание предложенията на участниците, резултатите от разглеждането и оценяването и оценките по всеки показател, каквото е изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което извода на КЗК, че трябва да има описание по всеки един от показателите, които подлежат на оценяване е незаконосъобразен. На второ място твърди, че в решението е допусната фактическа грешка. КЗК погрешно е посочила, че тежестта на показателя К3 е 30 %, а съгласно утвърдената методика в документацията, тежестта на този показател в общата оценка е 20 % и при вероятна оценка по този показател 4 т. "Балкан секюрити" ЕООД пак би се класирал на II място с 380 точки. Жалбоподателят заявява, че протоколът от работата на комисията, назначена да разгледа, оцени и класира подадените оферти има характер на предложение към възложителя и не е индивидуален административен акт, действие или бездействие на възложителя и той не може да води до незаконосъобразност на обжалваната пред КЗК заповед № 1969/27.06.08 г. за класиране на участниците в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, която заповед съдържа всички реквизити по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По изложените съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, а заповедта оставена в сила като законосъобразна. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят чрез пълномощника си юрисконсулт Найденова поддържа жалбата и отново моли решението да бъде отменено. Ответникът - "Балкан секюрити" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен за пред ВАС пълномощник - адвокат Цонков оспорва жалбата. Заявява, че комисията е констатирала незаконосъобразността на обжалваната заповед, поради което за тях не съществува правна възможност да обжалват решението на КЗК и затова моли да се вземе предвид, че комисията не е отговорила на едно от основните им оплаквания за нарушение на чл. 73, ал. 3, тъй като при избора на кандидата не е направено мотивирано решение защо точно той е избран съобразно приетата методика от университета. От протокола за класиране на кандидатите се вижда, че техническата възможност за обезпечаване на поръчката е преценена на база на само 4 от 7 критерии, залегнали в методиката - т. 2.12 и след като ги е посочила, не става ясно с какво единият кандидат е по-добър от другите кандидати след като всички отговарят на предварително заявените изисквания. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Груп 7" ЕООД, гр. София също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна. С решение № 806 от 23.09.2008 г. по преписка № КЗК - 419/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията УСТАНОВЯВА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на Заповед № 1969/24.06.2008 г. на Ректора на Технически университет, гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуга за осигуряване на денонощна охрана - физическа защита чрез невъоръжен персонал, обслужване на система за видео наблюдение и контрол на достъпа на студентски общежития бл. №№ 2, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 33 вх. А, 54 вх. А, Б и В, 59 вх. А, Б, В и Г на Технически университет - София (ТУ - София), намиращи се в гр. София, Студентски град при условия, дадени в документацията", открита с Решение № 1349/25.04.2008 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че в протокола на комисията липсват мотиви за оценяването по показатели К3 (икономическо и финансово състояние) и К4 (квалификация на персонала). Приела е, че по показател К4 това не е от значение за крайното класиране, тъй като комисията (на възложителя) е присъдила на всички участници максималният брой точки и не е ощетила жалбоподателя, а освен това и показателят е с най-малък теглови коефициент - само 10%. По другия показател К3 обаче КЗК е приела, че липсата на мотиви се явява съществено нарушение на процедурата, защото комисията не е изпълнила изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не е направила в протокола кратко описание на предложенията на участниците - след като съгласно документацията - т. 2.9 от раздел II "Условия за участие в процедурата" всяка оферта трябва да съдържа копие на годишен баланс и отчет за приходите и разходите за 2007 г., т. е. това са единствените документи за финансови възможности, които се изискват от участниците и е логично те да се оценяват, в случая комисията не е отбелязала какви суми фигурират по пера в представените от участниците документи, поради което не е и ясно какво е оценено: печалбата (текуща или натрупана), оборота, приходите от дейността - обект на поръчката, материални дълготрайни активи (автомобили и др.) или нещо друго. Оттук КЗК, като орган, осъществяващ контрол за законосъобразност е посочила, че не може да прецени по този показател дали действително най-висок брой точки би следвало да получи "Груп 7" ЕООД и предвид факта, че показател К3 е с теглови коефициент 30 %, то евентуалната неправилна преценка на комисията би могла да доведе до друг резултат в крайната оценка, а именно: класиране на "Балкан секюрити" ЕООД на първо място. Като краен извод КЗК е счела, че възложителят, опирайки се на резултатите от работата на комисията, е издал в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП немотивирана, а оттам и незаконосъобразна заповед за класиране на участниците и избор на изпълнител по обжалваната обществена поръчка. Така постановеното решение е правилно. Преди всичко следва да се отбележи, че допуснатата от КЗК грешка в посочване датата на обжалваната пред нея заповед № 1969 - от 27.06.2008 г. вместо вярната 24.06.2008 г. не рефлектира върху законосъобразността на постановения акт. Жалбоподателят пред КЗК - "Балкан секюрити груп" ЕООД, гр. София е развил в жалбата си няколко оплаквания. Едно от тях - това за нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗОП не е обсъдено, а от обсъдените всички са приети за неоснователни с изключение на едно - посоченото по-горе, което е мотивирало и КЗК да постанови този правен резултат. Веднага следва да се отбележи, че възражението за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗОП също се явява неоснователно, доколкото неизпълнението на задължението на възложителя да изпрати решението по ал. 1 на участниците в тридневен срок от издаването му е несъществено и относимо по-скоро към срока за подаване на жалбата срещу това решение, и само по себе си не води до незаконосъобразност на процедурата, като се има предвид и че този срок за административния орган е инструктивен, а не преклузивен. Въпреки погрешното отразяване в решението на КЗК, че показател К3 е с теглови коефициент 30 %, вместо действително приетия от възложителя в т. 12 от раздел I. "Описание на поръчката" и в т. 16 от раздел III. "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" коефициент на тежест - 20 %, изводът й за немотивираност на протокола на комисията, и от там и на крайния акт на възложителя по показателя "икономическо и финансово състояние" следва да бъде споделен и от настоящия състав на ВАС. Действително не става ясно по какви точно критерии на участника "Балкан секюрити" ЕООД са дадени 3.5 точки, а на "Груп 7" ЕООД - 4 точки. При изчисление на верния процент на тежест - 20 % спрямо участника "Балкан секюрити" ЕООД във вероятната хипотеза на даден максимум точки - 4, то той би получил 380 точки и както твърди жалбоподателят пред ВАС - Технически университет, пак би се класирал на второ място. Това е математически вярно, но следва да се вземе предвид, че липсата на мотивировка лишава и КЗК и съда да прецени дали в съответствие с Условията за възлагане на поръчката, на участника "Груп 7" ЕООД е даден максимума от 4 точки. Поради това правилно КЗК е приела, че комисията на възложителя е допуснала съществено нарушение, което е рефлектирало върху крайния акт, с който приключва процедурата по възлагане на откритата обществена поръчка. КЗК се е съобразила и с факта, че към деня на произнасянето й, поради това, че в жалбата на "Балкан секюрити груп" ЕООД, гр. София не е била поискана и съответно не е била наложена временна мярка "спиране на процедурата", вече е бил сключен договора с класирания на първо място и определен за изпълнител "ГРУП 7" ЕООД и затова само е установила незаконосъобразност на обжалваната пред нея заповед на възложителя на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, а не е отменила акта и върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тоест в случая да се повтори опороченото действие и да се извърши ново мотивирано класиране на участниците. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 419/2008 г. е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,