Решение № 7174 от 28.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба, подадена от БЕН ХЪН АГРО ООД, с. Ново село, област Видин, представлявано от П. Петров и В. Петров, чрез процесуалния му представител адвокат М. Модева, срещу решение 1332/13.12.2022 г. по адм. дело 1260/2021 г. на Административен съд София област, с което съдът е отхвърлил жалбата на "БЕН ХЪН АГРО" ООД срещу решение 1092/18.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-443/2021 г., в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "БЕН ХЪН АГРО" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 1% от нетните му приходи от продажби за финансовата 2020г., равняващ се на 61 870 лв., и в частта по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Релевирани са възражения за липса на пряко и лично засягане на ответното предприятие Бибендум ООД и поради това липса на правен интерес за сезиране на КЗК по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Излага обстойни доводи за липсата на извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, като посочва, че първоинстанционният съд не е извършил самостоятелен анализ, а е препратил към анализа, извършен от КЗК. Оспорва размера на наложената санкция. Касационният жалбоподател моли да бъде отменено обжалваното съдебно решение, като бъде установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, алтернативно да бъде намален размера на определената санкция. Претендира разноски. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител главен експерт З. Чолаков, в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за отхвърлянето й. Претендира присъждане на разноски. Ответникът Бибендум ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно в частта за установяване на нарушението и неправилно в частта за наложения размер на имуществена санкция. Поддържа изменение на съдебното решение, като се намали размера на имуществената санкция. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд София област е било образувано по жалба на "БЕН ХЪН АГРО" ООД, с. Ново село, област Видин, представлявано от П. Петров и В. Петров, чрез процесуалния му представител адвокат М. Модева, против решение 1092/18.11.2021 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-443/2021 г., в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на Бен Хън Агро ООД, поради предлаганите на българския пазар от предприятието вина от серията Ново село с външен вид, сходен с този на вината Бабич, предлагани от предприятието Бибендум ООД, и е наложена имуществена санкция на това предприятие в размер на 1 % от нетните му приходи от продажби за финансовата 2020 г., равняващ се на 61 870 лева, и в частта по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението. В останалите му части решението на КЗК е влязло в сила като необжалвано. С обжалваното решение съставът на Административен съд София област е отхвърлил жалбата на Бен Хън Агро ООД срещу акта на КЗК в оспорените му части. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че двете дружества са преки конкуренти на пазара на разпространение на вина. Установил е известност и наложеност на вината с марката Babich. Установил е, че степента на сходство е значителна по отношение на външния вид, етикирането и бутилирането на процесните стоки и с ефект възможно заблуждение у потребителя за произхода и производителя на стоката, като е разгледал понятието за средно информиран потребител през призмата на конкурентното право. Решаващият съд е приел, че въведените изисквания на Наредбата за означаването и търговското представяне на вината, спиртните напитки и продуктите от грозде и вино са ирелевантни за спора. Приел е за неотносимо сравнението между размера на имуществената санкция и размера на нетния приход от продажбите на вино, като е изложил мотиви за липса на прекомерен размер на санкцията, която е с достатъчен възпиращ ефект. Така постановеното решение е правилно. Първостепенният съд е изложил подробни и задълбочени мотиви, които с оглед възможността по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационният състав намира за ненужно да възпроизвежда в настоящото изложение, като ще се фокусира към тяхното допълване и прецизиране. По същество касационната жалба преповтаря възраженията, изложени в жалбата до АССО, както и в становището пред КЗК. Преди всичко следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата на ЗЗК, уреждаща общата забрана за нелоялна конкуренция, налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона, следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Като икономическите оператори, действащи на съответния пазар, трябва да бъдат предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, която определя "предприятие" като всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят, както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Предварително следва да бъде посочено, че частта от решението на КЗК, с която е установена липсата на извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на Бен Хън Агро ООД, не е обжалвана, влязла е в сила и не е била предмет на разглеждане от АССО. Относно първия елемент от фактическия състав на чл. 29 ЗЗК, безспорно е установено, че двете дружества Бен Хън Агро ООД и Бибендум ООД са предприятия по смисъла на вложеното съдържание на това понятие в конкурентното право, тъй като и двете дружества осъществяват стопанска дейност. Съгласно установеното от АССО и КЗК относимата към конкретния спор стопанска дейност е както следва: Бен Хън Агро ООД извършва стопанска дейност, свързана с производство и търговия с вина с наименованието NOVO SELO от м. септември 2019 г. до настоящия момент на територията на страната чрез собствена дистрибуция, фирмени магазини в гр. Видин и в с. Ново село, разносна търговия, чрез интернет магазин www.vinarnanovoselo.bg и други, докато Бибендум ООД осъществява стопанска дейност, свързана с внос и търговия с вина с марка BABICH от 2006 г. до настоящия момент на територията на страната, чрез магазини CasaVino, магазинна мрежа (Билла България ЕООД, Метро Кеш енд Кери България ЕООД и други), ресторанти и заведения. С оглед на така установените факти, правилен е изводът на КЗК, възприет и от административния съд, че двете дружества осъществяват една и съща стопанска дейност по повод търговията им на ниво дистрибуция на дребно, като етап от икономическата верига във винената индустрия. Именно в контекста на дистрибуцията на дребно следва да бъде направен анализ дали двете дружества осъществяват търговия на един съответен пазар. Следва да бъде посочено, че преценката за определяне на продуктовия пазар се прави с оглед дали продуктите /възприемани като стока или услуга/, предлагани от предприятията, са взаимозаменяеми по отношение на търсенето от страна на потребителите. Като възможностите за конкуренция могат да бъдат оценени само въз основа на характеристиките на въпросните продукти, които са особено подходящи за задоволяване на постоянни нужди на потребителите и са трудно взаимозаменяеми с други продукти (решение на Съда на Европейските общности от 21 февруари 1973 г. Europemballage Corporation и Continental Can Company / Комисията по дело 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, т. 32). В допълнение следва да бъде обърнато внимание и на важността на субективната преценка на потребителите, която е водеща при анализа за взаимозаменяемостта на продуктите. Така относно продуктовия пазар, се установява, че и двете дружества предлагат вино, като по-конкретно и двете дружества предлагат трапезни вина за директна консумация - червено вино, бяло вино /при това еднакъв сорт sauvignon blanc и chardonnay/ и розе, в това число, предлагайки едни и същи тихи сухи вина, които по своите характеристики и качества за обикновения потребител през призмата на взаимозаменяемостта на търсеното при извършен качествен анализ, следва да се приеме, че са взаимозаменяеми и попадат в един и същ съответен продуктов пазар, тъй като задоволяват едни и същи постоянни нужди на потребителите. Що се отнася до възражението на касационния жалбоподател, че процесните стоки били в различни ценови категории, видно от установените факти по делото, Бен Хън Агро ООД предлага процесните видове вина на цена между 10-15 лв. за 750 мл., докато Бибендум ООД предлага процесните видове вина на цена между 20-40 лв. за 750 мл, поради което може да се констатира разлика в цената от два или повече пъти. Въпреки така посочената разлика, тя не може да обоснове квалифицирането на предлаганите вина от Бибендум ООД като луксозни стоки, което от своя страна да обоснове различни продуктови пазари на предлаганите вина /виж решение 6024/7.06.2023 г. на ВАС по адм. дело 5763/2022 г., IV отд. и цитираната там съдебна практика, както и решение на Общия съд от 15 декември 2010 г. Confédération européenne des associations d horlogers-réparateurs (CEAHR) / Комисията по дело T427/08, ECLI:EU:T:2010:517, т. 73-74/. В подкрепа на така направеното заключение, следва да бъде посочено, че дори да бъде анализирана в частност само цената от 40 лв. спрямо цена на вино от 10 лв. /при положение, че най-ниската разлика в цените е от порядъка на 5 лв./, дори и тази цена не поставя предлаганите вина от предприятието в категорията на луксозна стока. На следващо място, следва да се има предвид, че едно предприятие може да предлага продуктовата си гама в по-широк диапазон, особено в алкохолната индустрия и специфично във винената такава. Поради това, вина в диапазон 10-40 лв. следва да се приемат за взаимнозаменяеми, с оглед липсата на изключителност на по-скъпите вина, която да ги поставя в специфична категория вина, и да не могат да бъдат объркани или заместими с други и съответно тяхното търсене да ги постави в друг продуктов пазар. Също, ако бъде възприето становището, че наличието на голяма разлика между цената на имитиращия и оригиналния продукт изключва приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, това би обезсмислило посочената разпоредба, с оглед принципното основаване на забраната за имитация върху обстоятелството, че конкретно предприятие предлага стока или услуга, сходна на вече утвърден на пазара от друго предприятие продукт, извличайки ползи от неговата известност и предлагайки имитиращи продукти на занижени цени, с цел привличането на потребителите от конкурента, който предлага оригиналния продукт. Ако акцентът бъде поставен върху изчислението на това каква е разликата между цените на продуктите, би се стигнало до това да се изследва не реалното поведение на потребителите и засягането на благосъстоянието им от нарушената свободна пазарна икономика и конкуренция, а до механично използване на математическа формула, която не отчита реалната потребителска реакция към конкурентните продукти, нито взаимозаменяемостта на последните на плоскостта на различните потребителски потребности /в този смисъл решение 3731/6.04.2023 г. на ВАС по адм. дело 10814/2022 г., IV отд/. Именно с оглед на гореизложените съображения, следва да се приеме, че за обикновения потребител, който няма задълбочени познания за винената индустрия, когато сравни вината, предлагани от двете предприятия, може да възприеме, че по-евтините са от друга серия или регион, но от същия търговец, който ги предлага на пазара, и следователно съществува взаимозаменяемост. Като по-детайлен анализ за възможността за заблуда ще бъде извършен по-долу в изложението във връзка с приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. На следващо място относно географския пазар, е установено, че и двете предприятия осъществяват своята стопанска дейност на цялата територия на Република България, като това заключение не се оспорва от страните по делото, при това и двете дружества осъществяват своята стопанска дейност чрез онлайн магазин и продават в различни физически магазини. Процесният период правилно е бил определен, с начало от месец декември 2020 г., когато започва разпространението на вината с процесния етикет от Бен Хън Агро ООД, до момента на постановяване на решението на КЗК 18.11.2021 г. Относно втория елемент на чл. 29 ЗЗК, а именно противоречие с добросъвестната търговска практика, което в конкретния случай неизменно се свързва с извършване на анализ на специалното нарушение, визирано в разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Така първият елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК предвижда продуктът да бъде реално предлаган. Безспорно е установено, че предприятието Бен Хън Агро ООД реално е предлагало на българския пазар широка гама от вина, както беше разгледано по-горе при преценката на съответния продуктов пазар. Вторият елемент от фактическия състав, с оглед наличието на интерес за предприятието, което осъществява търговията на имитиращия продукт, е наличието на известност на имитационния продукт на съответния пазар, предлаган от предприятието, спрямо което е извършено нарушение. От фактите по делото е установено, че предлагането на вина Babich на българския пазар е започнало през 2006 г. и е непрекъснато до момента на постановяване на решението на КЗК. В същото време следва да се има предвид, че вината, предлагани от предприятието Бибендум ООД, се предлагат, както в много от големите търговски вериги, така и в над 800 обекта за продажби на дребно, както и в ресторанти, като приходите от продажби за всяка година от 2016 до 2020 г. са между 2 700 000 лв. до 3 400 000 лв. без ДДС. От така установените факти, решаващият съд обосновано е приел, че предлаганите продукти вино Babich е с голям потребителски интерес и поради това с доказана известност на българския пазар, поради което Бен Хън Агро ООД има интерес от имитация с цел по-добра реализация на сравнително новия продукт, който то търгува, а именно от месец септември 2019 г. В допълнение, по отношение на приетите за неоснователни доводи от Бен Хън Агро ООД за промяна на дизайна на етикетите през 2019 г. на вината Babich и липса на приета наложеност, освен по изложените мотиви от АССО, следва да се съобрази факта, че е честа практика предприятията да променят своите дизайни и марки с цел модернизация и тяхното осъвременяване за привличане на нови потребители, като когато марката има известност, то тази известност не бива засегната негативно, а напротив - потребителите продължават да задоволяват своите потребности от предоставения продукт. Този извод се потвърждава именно от приходите на дружеството, които не са намалели след промяна на етикетите, като са се запазили в посочения диапазон. Също така, дори и веднага след промяната на етикета на известния продукт /в по-кратък период от една година/, ако бъде осъществена имитация от друг търговец, то би попаднало в приложното поле на забраната, визирана в разпоредбата на чл. 35 ЗЗК, тъй като, както беше посочено по-горе, когато един продукт е утвърден и се цели сходство от друг търговец с неговата визия, това представлява нарушение на правилата, уреждащи лоялната конкуренция на свободния пазар /при това ако се цели имитация е очаквано при промяна на визията на наложения продукт, имитиращият също да я промени/. Именно поради това във фактическия състав на разпоредбата на чл. 35 ЗЗК не се включва наложеност на конкретен дизайн, а известност на продукта. Установяването на третия елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а именно - стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, предполага извършването на анализ на всеки елемент от външния вид на продуктите, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение потребителите по отношение на съществени техни характеристики, производителя или продавача. Имитация е налице, само когато объркването е проявено спрямо конкретен сходен продукт, като за да се приеме, че е налице подобно объркване не са необходими специални знания, а да се изследва цялостния визуален ефект, възприеман от обикновения потребител. Следва да се посочи и че продуктът бива изследван с оглед цялостната представа, възприемана от потребителя, като внимание към детайлите не би следвало да се анализира, доколкото в случай че продуктите не могат непосредствено да се сравняват, детайлите биват трудно забележими /в този смисъл решение 3731/6.04.2023 г. на ВАС по адм. дело 10814/2022 г., IV отд./. Видно от представените по преписката доказателства, а именно снимки на процесните предлагани продукти и в частност етикетите на двамата търговци, обосновано КЗК и първоинстанционният съд са приели сходство в предлагания външен вид. То се изразява в еднаква форма и вместимост на бутилките, еднакъв основен фон на етикетите, еднакъв по ширина златист кант в горния и долния край на етикетите, присъствието на флорални мотиви, гърлото и капачките са покрити с бяло фолио, наличието на изображение, наподобяващо герб в еднакъв златист цвят и с еднакво местоположение, както и словните елементи, присъстващи на етикетите и на двете дружества, са в идентична последователност, размер на буквите, цветовете, шрифтовете наименованието на избата, региона, сорта, реколтата, както и двата реда в долната част на етикета, съдържаща допълнителна информация както задължителна, така и незадължителна относно производството. В етикета на продукта Бабич словосъчетанията са: estate bottled family owned, съответно New Zealand wine. При продукта на Бен Хън Агро ООД думите са : estate grown and bottled и под него wine cellar Novo selo. Така се установява фонетично и смислово сходство, изхождащо от надписите, поставени на етикетите. Поради това отделните елементи в своята съвкупност създават представа за еднаквост на предлаганата стока с имитираната. Различията са малко и несъществени, за да се възприемат трайно от потребителя и не допринасят за разпознаването на стоките. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на решението на АССО, поради липса на извършен самостоятелен анализ на възможността за въвеждане в заблуждение между двата продукта. Следва да се има предвид, че в производството пред АССО не са били установявани нови факти, които да се отнасят до визуалното възприятие на етикетите на двете предприятия, поради което е безпредметно да бъдат изброявани наново приликите и разликите, установени от националния орган по конкуренция. Точно обратното, ако КЗК беше установила извършено нарушение, без да изследва детайлно фактите за сходство между процесните продукти, това би представлявало процесуално нарушение, тъй като доказателствената тежест при условията на главно и пълно доказване е върху КЗК, а оттам и всяко съмнение следва да бъде тълкувано в полза на предприятието, при отчитане на презумпцията за невиновност съгласно чл. 48, ал. 1 ХОПЕС, пряко приложима и в конкурентното право /в този смисъл решение 6389/ 14.06.2023 г. на ВАС по адм. дело 2733/2023 г., IV отд./. Цялостното визуално възприемане на опаковките създава впечатление за идентичност на предлагания продукт с друг, известен на пазара на потребителите, което обуславя извода за сериозна опасност от заблуда относно произхода и производителя. В случая използването на сходни етикети на външен вид в сравнение с тези на вината Бабич, предлагани от предприятието Бен Хън Агро ООД, предвид дългогодишното разпространение на първите с определена марка и дизайн, със сходни елементи на външен вид от друг конкурент на пазара, обуславя извода за наличие на нелоялна конкуренция. Имитацията на продукта е съществена до степен да въведе в заблуждение потребителите, както и да влияе на свободния пазар на предлагания продукт. Тук е мястото да бъде посочено, че се доказва, че предприятието е целяло тази имитация, с оглед извличането на допълнителни приходи, използвайки сходни етикети, като тези на вината Бабич. Това се дължи на обстоятелството, че Бен Хън Агро ООД, след първоначалното пускане на процесните стоки на пазара през пролетта на 2020 г., само след няколко месеца в края на 2020 г., е променило дизайна на етикетите на част от продуктовата си линия, постигайки сходство именно с етикетите на вината Бабич. На следващо място е неоснователно възражението на касатора за приложимостта на Наредба за означаването и търговското представяне на вината, спиртните напитки и продуктите от грозде и вино, тъй като тя няма отношение, към начина по който ще изглежда етикета и въобще опаковката на продукта, към избора на цветовете и елементите по етикета. Относно наведените възражения, касаещи вероятността от объркване и цитираната във връзка с тях съдебна практика от 90-те години на Съда на Европейските общности /СЕО, сега Съд на Европейския съюз /СЕС// и по-конкретно СЕО, Решение от 11 ноември 1997, SABEL / Puma, Rudolf Dassler Sport по дело C-251/95, ECLI:EU:C:1997:528; СЕО, решение от 29 септември 1998, Canon Kabushiki Kaisha / Metro-Goldwyn-Mayer по дело C-39/97, ECLI:EU:C:1998:442; СЕО, Решение от 22 юни 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer по дело C-342/97, ECLI:EU:C:1999:323. Следва да бъде подчертано, че и трите цитирани решения са по повод отправено преюдициално запитване пред СЕО за тълкуване на разпоредбите на чл. 5 или чл. 4 от първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките /ОВ L 40/1, 11.2.1989, стр. 92/. Поради това тези решения на СЕО не са относими, нито пряко, нито косвено към конкретния спор и не разглеждат въпроси в областта на конкуренцията, а само такива, касаещи интелектуална собственост и в частност в областта на марковото право, в същото време жалбоподателят не се е позовал на практика на съюзните юрисдикции в областта на конкурентното право, което използва различни и собствени категории понятия и институти. Позоваването на цитираната съдебна практика би довело до смесване на различни правни регулации, в случая - Закон за марките и географските означения / Обн. ДВ. бр.98 от 13 Декември 2019г., изм. и доп. ДВ. бр.92 от 27 Октомври 2020г./ и Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (преработен текст) (текст от значение за ЕИП) /ОВ L 336, 23.12.2015 г., стp. 1 Поправка, ОВ L 110, 26.4.2016, стp. 5 (2015/2436)/. Относно възражението, че вината се обособяват в самостоятелни секции спрямо техния произход на вина от България и на вносни вина. Следва да се отбележи, че касационният жалбоподател акцентира единствено върху възможността за заблуда относно производителя, но следва да се има предвид, че в разпоредбата на чл. 35 ЗЗК законодателят е предвидил по-широко изброяване на характеристиките на продукта, спрямо които потребителите могат да бъдат заблудени. Дори да се кредитира твърдението, че вината се обособяват в различни секции според техния произход, това не променя факта, че обикновеният потребител би се заблудил относно производителя с оглед сходството на етикетите. Това се дължи на обстоятелството, че възприемайки, че продуктът е произведен в България, при положение че е със сходен етикет на вече наложен продукт, потребителят би възприел, че производителят /предприятието търговец/ е идентичен с този на предлаганите вина Бабич, като би се доверил на доказаните вкусови качества на утвърденото на съответния пазар вино от този търговец. С оглед на така установеното, следва да се направи обосновано заключение, че и третият елемент на общата забрана за нелоялна конкуренция, визирана в разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е изпълнен, а именно наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент, която хипотеза, неизменно се свързва и с четвъртия елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35 ЗЗК, а именно имитацията да може да доведе до заблуждение и да увреди интересите на конкурентните предприятия, като не изисква реално настъпване на вредоносен резултат и нарушението е формално. По делото не е установена реална причинена вреда, но е доказано, че са увредените интересите на предприятието Бибемдум ООД чрез създаването на възможност за нейното настъпване, детайлно посочено по-горе при разглеждането на конкретно извършеното нарушение, което поставя потребителите в заблуждение и така създава възможност да настъпи спад в приходите на предприятието за сметка на продажби, осъществени от предприятието, извършващо имитацията Бен Хън Агро ООД. С оглед на изложеното, решаващият състав на Административен съд София област е достигнал до законосъобразен и обоснован извод за осъществен състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Що се отнася до възражението на касационния жалбоподател за размера на наложената санкция. Административен съд София област е съобразил относимите към посоченото нарушение разпоредби на ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. При това правилно е прието, че с оглед особеностите на конкретния случай нарушението следва да бъде квалифицирано като леко по смисъла на т. 17а от Методиката, с оглед периода за който е извършвано /от декември 2020 г. до постановяване на оспореното решението на КЗК - 18.11.2021 г./ и засягането само на част на продуктовата линия на предприятията, поради което неблагоприятните последици не биха могли да доведат до значителен негативен ефект върху конкуренцията. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че основата за определяне на санкцията възлиза на 6 187 000 лв., предвид данните за общия оборот на дружеството по представения с преписката годишен финансов отчет за 2020 г., предхождаща годината на постановяване на решението на КЗК, с оглед т. 17 и т. 17. 1 от Методиката, налагащи основата за определяне на санкцията да е именно в размер на нетните приходи от продажби, реализирани през финансовата година, предхождаща издаване на акта на КЗК. Според т. 17а от Методиката, имуществените санкции за нарушения по глава VІІ ЗЗК се определят в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, в т. ч. за "леко" (в кръга на които правилно от КЗК и АССО е прието, че попада процесното нарушение, с оглед дефиницията по т. 17. 2а от Методиката) се предвижда определяне на основния размер на санкцията в рамките до 2% върху горепосочената основа. Така в съответствие с правилата на т. 17 и т. 17. 1 от Методиката, правилно е дефинирана основата, върху която е определена санкцията - нетните приходи от продажбите на предприятието, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяване на решението на КЗК, а не само от размера на приходите от продажби на процесното вино, в каквато насока са възраженията на жалбоподателя, поддържани и в настоящото производство /в този смисъл решение 13221/23.12.2021 г. на ВАС по адм. дело 5083/2021 г., IV отд./. Поради липсата на други специфични смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства, обосновано е прието от първоинстанционния съд, че наложената санкция в размер на 1 % от нетния приход за продажби на дружеството за 2020 г. (установен в размер на 6 187 000 лв.), възлизаща на 61 187 лв., е в състояние да изпълни общата и специална превенция по т. 4 от Методиката да накаже нарушителя и да предотврати извършването на нарушения от други предприятия, поради което се явява законосъобразна, обоснована и справедлива. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при определяне размера на санкцията може по аналогия да се приложи разпоредбата на т. 17.1а. от Методиката, която визира хипотезата, при която няма данни за реализирани нетни приходи от продажби на предприятието-нарушител за предходната финансова година. Прилагане по аналогия на правни норми е допустимо, само когато има празнота в правната уредба, а такава в ЗЗК и Методиката не е налице, тъй като изрично предвиждат определянето на санкцията да се базира на процент от приходите, като само по изключение, когато липсват данни за приходите /тоест няма годишен финансов отчет/, е допустимо налагането на санкции до размерите, определени като конкретно фиксирани суми в т. 17.1а. от Методиката, какъвто не е настоящият случай. По изложените съображения се налага извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, установяващи релевантни за спора обстоятелства и въз основа на тях обосновано е прието, че не са налице твърдените от жалбоподателя основания за отмяна на решението на КЗК. Доводите, релевирани в подкрепа на касационните основания, по съществото си възпроизвеждат тези, вече изложени в жалбата пред първоинстанционния съд, които са подробно обсъдени и мотивирано отхвърлени. Настоящият съдебен състав приема касационната жалба за неоснователна, поради което решението на първоинстанционния съд, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Такива с оглед своевременно направеното искане се дължат на ответника - Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 240лв. По административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение