Решение № 1128 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9183/2016 г.

Решение № 1128 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9183/2016 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" при Министерство на околната среда и водите, представляван от упълномощени юрисконсулти, против решение № 176 от 27.06.2016 г., постановено по адм. дело № 400/2015 г. по описа на Административен съд (АС) - С. З.. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество. Според касатора, извършените от бенефициера нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки при осъществяване на субсидираната с европейски публичен финансов ресурс дейност представляват засягаща финансовите интереси на Европейския съюз нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 и чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, дори когато не може да се установи точно финансово изражение на възможното й отражение върху общия бюджет на Съюза. Позовавайки се на практиката на СЕС в разглежданата материя, сочи, че констатираната нередност обуславя необходимост от прилагане финансова корекция, представляваща административна мярка съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/95. Счита, че волеизявлението за възстановяване от бенефициера на цялата изплатена му сума на предоставената помощ е надлежно мотивирано и съдържа съответни фактически и правни основания. По аргумент от разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от Регламент № 2988/95 твърди, че към момента на издаване на акта давността за прилагане на процесната мярка не е изтекла, тъй като проектът е реализиран в рамките на многогодишна програма - ОПОС 2007 - 2013 г., която не е изрично прекратена. Касационната жалба съдържа и бланкетно изявление за недопустимост на първоинстанционното решение - основание по чл. 209, т. 2 АПК. Ответникът - община Несебър, чрез процесуалните й представители, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение е неправилно и следва да се отмени. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено писмо с изх. № 08-00-3550/26.08.2015 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" при МОСВ, с което до община Несебър е отправена покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сума в размер на 740 872, 50 лв. за регистрирана нередност по ОПОС 2007-2013 г. във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № 58-131-С110 от 12.01.2009 г. за проект "Изработване на инвестиционен проект в две фази - идеен и технически за изграждане на ПСОВ за пречистване на отпадъчни води, к. к. "Слънчев бряг - Несебър". За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за процесуална и материална незаконосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт. Преценил е, че атакуваното писмо не съдържа конкретни фактически и правни основания, обуславящи разпоредената административна мярка, нито мотиви относно индивидуализацията на нейния размер. Извел е заключение, че липсата на надлежна мотивировка и непосочването на приложимите нормативни разпоредби, включително в предхождащите издаването на акта документи, компрометира упражняването на правото на защита на засегнатото лице. Приел е, че ръководителят на УО незаконосъобразно се е произнесъл без да извърши дължимото обсъждане на възраженията на бенефициера. Според съда органът, в чиято тежест е да установи наличие на неправомерно от гледна точка правото на ЕС действие или бездействие от страна на бенефициера, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неоправдан разход, не е обосновал и доказал настъпила финансова загуба и причинната й връзка с извършеното от бенефициера нарушение. Като съществен процесуален порок на акта съдът е посочил отсъствието на мотиви за избрания метод за изчисляване размера на финансовата корекция и неуказването на правната уредба, въз основа на която е изчислен същия, приемайки, че пропускът създава неяснота относно начина на формиране на сумата, съставящите я компоненти и начина на прилагане на избрания метод. Отчитайки факта, че процесните нередности са извършени през 2008 г. и 2009 г., първоинстанционният съд е счел, че още към момента на откриване на производството по разследване от ОЛАФ (19.03.2014 г.) е изтекъл четиригодишният давностен срок за налагане на финансови корекции, визиран в чл. 3, § 1, ал. 1 и ал. 2, изр. 1 от Регламент № 2988/95. Решението е допустимо и правилно като краен резултат. Проверяваният съдебен акт отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, а именно - постановено е при наличие на положителните и при липса на отрицателните процесуални предпоставки за разглеждане на оспорването. Като е признал жалбата срещу него за допустима, съобразявайки задължителното за него определение № 13923/18.12.2015 г. по адм. дело № 13024/2015 г. на ВАС, пето отделение, административният съд е приложил правилно закона. Касационната проверка намира, че преценката на първата инстанция за незаконосъобразност на атакуваното писмо е обоснована и в съответствие с материалния закон. Предмет на спора е разпореденото от ръководителя на ОПОС възстановяване на цялата получена от община Несебър сума на безвъзмездно предоставената й с Договор № 58-131-С110/12.01.2009 г. финансова помощ, поради установени при разследване на ОЛАФ три групи нередности, подробно описани от фактическа страна в предхождащата издаването на акта документация и свързани със сключения между бенефициера и консорциум "Б.-Б." Договор за възлагане на обществена поръчка № 475/20.11.2008 г., а именно: 1) нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки; 2) конфликт на интереси и 3) неизпълнение на договорни/законови задължения. От правна страна волеизявлението е обосновано с клаузите на чл. 63, т. 6 и т. 9 и чл. 66, ал. 6 от Общите условия на ДБФП, предвиждащи правомощие на УО да наложи финансова корекция при установена нередност и да изиска възстановяване на сумата по корекцията. В. е изводът на съда за постановяване на административния акт в разрез с изискуемата от закона форма. Видно от съдържанието му, в акта липсва правно основание за издаването му. Не са указани нарушените от бенефициера разпоредби от правото на ЕС, нито приложимата към случая процесуалноправна и материалноправна нормативна уредба. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага в какво производство и на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. По делото не се оспорват фактическите установявания, отразени в Окончателния доклад от разследването на ОЛАФ, обусловили наложената на бенефициера мярка. По силата на чл. 9 от Регламент (ЕО) № 1073/1999 на Европейския парламент и на Съвета и на основание чл. 179 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК докладът от разследването на компетентните длъжностни лица е допустимо доказателство в съдебно-административното производство от категорията на официалните писмени документи, ползващо се с обвързваща материална доказателствена сила. В съдебния процес не са въведени твърдения, нито са ангажирани доказателства, които да опровергават удостоверените в доклада факти, подкрепящи се от събрания доказателствен материал - въвеждане от възложителя на неоправдано и несъвместимо с предмета на поръчката условие за достъп на кандидатите до кредитна линия с минимална стойност от 500 000 лв., сочещо на пригаждането й за определен участник, в резултат на което оферта е подадена само от един стопански субект; непокриване от избрания изпълнител на изискванията за професионален опит по отношение на седем ключови експерта; обявяване на единствения участник за спечелил поръчката без надлежно оценяване на офертата му, в разрез с правилата за оценка на предложенията; участие в процеса по реализация на субсидираната дейност на едно и също лице едновременно като представител на изпълнителя и като чл. на екипа за управление на проекта от страна на възложителя; обосновано съмнение за изпълнение на част от проекта преди кандидатстване от общината за съфинансирането му по ОПОС и др. Приложеното по делото решение на КПУКИ № РП-231-15-203/08.12.2015 г. за прекратяване на производството по установяване конфликт на интереси по смисъла на ЗПУКИ е ирелевантно за настоящия спор и не засяга констатациите на компетентния да упражнява контрол за законосъобразното разходване на предоставени субсидии от фондовете на ЕС орган. Спорният по делото въпрос се концентрира върху правното значение и квалификация на неоспорваните фактически констатации, т. е. - съставляват ли установените нарушения подлежаща на санкциониране нередност в контекста на условието за възможен неблагоприятен финансов ефект като резултат от извършването им, или са такива, свързани с допустимостта на разходите. Процесното уведомително писмо е издадено преди влизането на ЗУСЕСИФ в сила, поради което спорното правоотношение е регулирано от действащото към момента на обективиране на волеизявлението национално и съюзно законодателство. По аргумент от решение на СЕС по дело С-465/10 следва да се има предвид, че съответните разпоредби от относимите регламенти на ЕС съставляват правно основание, позволяващо на националните органи, без да е необходимо оправомощаване, предвидено във вътрешното право, да възстановят от получателя на помощта субсидията за реализация на проекта, предмет на ДБФП. С други думи, дори конкретният казус с оглед момента на сключване и изпълнение на ДБФП и този на възлагане и изпълнение на процесната поръчка, във връзка с която са констатирани нарушенията, да не попада в приложното поле на заварената от ЗУСЕСИФ национална подзаконова нормативна уредба от гледна точка действието на нормите по време, правомощията на ръководителя на УО да предприеме мерки по анулиране на помощта и възстановяване на неправомерно разходваните от бенефициера средства произтичат пряко по силата на приложимата съюзна уредба. В чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95 се съдържа легална дефиниция на понятието "нередност" - всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Според чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл, нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност". В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция. Според практиката на СЕС неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки се определя като нередност по смисъла на цитираните разпоредби, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (решение по дело С-406/14). Изводът на първоинстанционния съд за дължимо от ръководителя на УО обосноваване на финансово отражение на нарушението върху бюджета на ЕС като съставомерен елемент от фактическия състав на нередността не е в колизия с даденото от СЕС задължително тълкуване, т. к. липсата на точно дефинирана количествена стойност на неоправданите разходи не отрича принципното условие за установяване на финансов ефект като последица от нарушението. С други думи финансовото отражение и количественото му измерение не са тъждествени понятия. От значение за преценката относно наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза, независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение. Споделимо е, в тази връзка, заключението на първостепенния съд, че актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното изследване, респ. - явява се съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. В случая въпросът за финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е изследван от решаващия орган. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението му да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията, като отсъствието на каквито и да било съображения в тази насока прави волеизявлението на ръководителя на УО немотивирано. Отделно от това, част от описаните нарушения (извън тези, свързани с възлагането на обществената поръчка и конфликта на интереси) сочат на недопустимост на разходите. Правната регламентация на допустимостта на разходите се съдържа в чл. 56 от Регламент № 1083/2006 г. Уредбата на материята на национално ниво е обективирана в ПМС № 249/17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013 г., съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз (обн., ДВ, бр. 86/2007 г.). Волеизявлението на ръководителя на УО за възстановяване на получената от община Несебър финансова подкрепа не прави разграничение на основанията за разпоредения резултат - нередност и/или недопустимост на разходите. Посоченият пропуск потвърждава изводът за постановяване на акта в ненадлежна форма и за нарушено право на защита на адресата на мярката. Съгласно общото правило на разпоредбата на чл. 4, § 1, предл. 1 от Регламент № 2988/95, предвиждаща административни мерки в защита финансовите интереси на ЕС, всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно. Видно от решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14, финансовите корекции по чл. 98 от Регламент № 1083/2006 г., налагани от държавите-членки за нередности, свързани с неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл. 98, § 2, ал. 1, изр. последно от Регламент № 1083/2006 г., а именно - характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд (решение на СЕС по дело С-406/14). Съществено процесуално опущение в тази връзка, съставляващо отменително основание, е констатираната от АС - С. З. липса на мотиви относно определената стойност на мярката по чл. 4 от Регламент № 2988/95. Бидейки елемент от фактическия състав на административната мярка, размерът на корекцията е от съществено значение за нейната законосъобразност. Непосочването на релевантната нормативна уредба, предвиждаща нейния размер, опорочава волеизявлението на административния орган. При липса на указано правно основание и валидна обосновка не става ясно по какъв начин, въз основа на коя разпоредба и по какви критерии е разпоредено възстановяване на получената сума в пълен размер. Неизпълнението на задължението за мотивиране на определения в случая размер на финансовата корекция на 100 % от стойността на субсидията и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, съставляваща в случая цялата изплатена по ДБФП помощ за проекта, води на извод за неправомерно наложена мярка. Релевантен към преценката на законосъобразността на атакувания акт е и въпросът за своевременното упражняване на правомощията на националния орган по прилагане на процесната мярка. Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на СЕС по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена - чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от същия регламент. Нормата на ал. 3 на чл. 3, § 1 предвижда прекъсване на срока за давност от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Абсолютна давност в размер на двукратния давностен срок е регламентирана в чл. 3, § 1, ал. 4 от регламента. Съгласно чл. 3, § 2 държавите-членки запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от предвидения в цитирания регламент. Доколкото финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то би могло да се приеме, че националното право предвижда по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна давност, респ. - с абсолютна десетгодишна давност, независимо от спирането и прекъсването на давността (чл. 171 ДОПК). При така очертаната в Регламент № 2988/95 нормативна уредба на института на давността и наличната практика на СЕС по приложението й, следва извод, че ръководителят на УО се е произнесъл без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната рамка, относими към въпроса дали при издаването на акта е изтекла давността по чл. 3 от регламента (във вр. със специалния срок по чл. 171 ДОПК), респ. - кой е началният момент, от който започва да тече давностният срок в настоящия казус, с оглед визираните в цитираната общностна разпоредба различни хипотези (основен състав на нередност, повторна или продължаваща нередност, нередност по многогодишна програма). При изясняването на този въпрос следва да бъде установено кога е завършил проектът, на коя дата е приключило изпълнението на поръчката, в кой момент е предявено искането за окончателно плащане, налице ли е случай на "многогодишна програма", прекратена ли е изрично същата и кога по смисъла на регламента. Без да са уточнени релевантните факти категоричен отговор на въпроса относно давността не може да бъде даден. Следва да се посочи, че към настоящия момент не е постановено решение по дело С-436/15, чийто предмет на преюдициално запитване касае приложното поле на правилото на чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от Регламент № 2988/95, на което се позовава касаторът. По изложените съображения настоящата инстанция счита, че не са налице основанията по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. Касационният състав констатира, че при постановяване на решението първоинстанционният съд не е съобразил разпоредбата на чл. 173, ал. 2 АПК. Видът и естеството на констатираните пороци на административния акт предпоставят неговата отмяна и ново произнасяне на компетентния орган след изясняване на релевантните за спорното правоотношение въпроси относно наличието на финансово отражение върху бюджета на ЕС, вида и размера на мярката и спазването на давностния срок за валидно упражняване на процесното правомощие. На изследване подлежи и въпросът за характера и естеството на всяко едно от трите групи нарушения, с оглед правната им квалификация и приложимите правни мерки за възстановяване на неправомерно получените суми, т. е. дали касаят нередност и/или недопустимост на разходите. По отношение на констатациите относно изготвени от изпълнителя информационни материали с цел обезпечаване на публичност на проекта и възложено на подизпълнител извършване на ОВОС, следва да бъде даден отговор на въпроса съставляват ли същите нарушения, довели до неправомерно разходвани за осъществяването им публични европейски средства, респ. - до недължимо платени на получателя суми. При новото разглеждане на случая е дължимо надлежно мотивиране на волеизявлението и обсъждане становището и възраженията на бенефициера при гарантирано му право на участие и защита в процедурата. Съдържанието на акта (в случай, че органът прецени да издаде такъв) следва да бъде съобразено с изискванията на чл. 59 АПК. Поради това административната преписка следва да бъде изпратена на компетентния орган за ново произнасяне съобразно дадените от съда задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на спора и предвид заявеното от ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на община Несебър се дължат такива в размер на 500 (петстотин) лева - която сума касаторът - МОСВ следва да бъде осъден да заплати. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и чл. 173, ал. 2, във вр. с чл. 228 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение