Решение № 2269 от 27.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 311/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на министъра на вътрешните работи, подадена чрез упълномощения юрисконсулт Ю. Попов, против решение 1261 от 07.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-884/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение F373246 от 04.09.2023 г. за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на апарати и оборудване, необходими за изграждане на лаборатория за установяване и определяне наличието на наркотични вещества в проби от кръв и урина"; на Министерството на вътрешните работи е възложено да заплати на "Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София" КЧТ направените разноски в производството пред КЗК; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според касационния жалбоподател са неправилни и немотивирани изводите на КЗК, че е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 2, ал.2 ЗОП, тъй като е ограничил неправомерно възможността за участие на потенциалните участници, като е поставил условия, които дават предимство на конкретен производител на аналитично оборудване. Счита, че Комисията незаконосъобразно е изискала от него да посочи доказателства за апаратура от производител, различна от тази на Agilent Technologies, която да покрива в максимална степен изискванията в приложение 3 и да получи максимален брой точки. Обосновава необходимостта от включване на конкретните условия с това, че шофирането след употреба на наркотични вещества е изключително сериозен проблем, водещ до загуба на множество човешки животи, за което свидетелстват направените в НК промени, като процесната обществена поръчка цели повишаване на капацитета и ефективността на лабораториите на МВР за осъществяване на дейността по изготвяне на експертизи- за наличие на наркотични вещества в проби от кръв и урина на водачи на ППС. Иска се отмяна на обжалваното решение, като се остави в сила решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендират се и присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът "Шимадзу Ханделсгезелшафт М.Б.Х. Корнойбург-клон София" КЧТ, в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки чрез процесуалния представител адвокат М. Божикова Щерева, развива съображения за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Прави искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, като изцяло споделя извода на Комисията за защита на конкуренцията, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като методиката за оценка на офертите е изготвена в нарушение на тези текстове от закона и по този начин незаконосъобразно са ограничени възможностите за участие на стопанските субекти в обществената поръчка. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-884/2023 г. е образувано по жалба на Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София КЧТ срещу решение F373246/04.09.2023 г. на министъра на вътрешните работи, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на апарати и оборудване, необходими за изграждане на лаборатория за установяване и определяне наличието на наркотични вещества в проби от кръв и урина". С решението на КЗК, на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП, е отменено като незаконосъобразно оспореното решение на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК на първо място е приела, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами преценяват кои и какви показатели да изберат, като посочват и тяхната относителна тежест в методиката за комплексна оценка, но при спазване на основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. При съобразяване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 75, ал. 5 ЗОП, утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертата /Приложение 3/ и значимостта на конкретната обществена поръчка, КЗК е преценила, че придадената тежест на определените показатели за оценка не гарантира, разписаната и изисквана в закона обективна и реална конкуренция. Според Комисията тази тежест ограничава участниците и същевременно с това се осигурява предимство на конкретен модел на конкретен производител на такъв тип специализирана апаратура. Обосновала е извода си със събраните в хода на производството доказателства, от които е видно, че само един конкретен газов хроматограф с масспектрален детектор на конкретен производител би могъл да получи максимален брой точки по качествените показатели, които имат най-голяма относителна тежест /60%/ в комплексната оценка, значително превишаваща тежестта на показателя цена /40%/. КЗК е счела, че именно в този смисъл са и твърденията на жалбоподателя Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София КЧТ, като съгласно извършеното от последния сравнително оценяване по техническите параметри на три апарата, единствено система Agilent 5977 C HES MSD Bundle на производителя Agilent Technologies може да бъде оценена с максимален брой точки по качествените показатели. На следващо място Комисията е съобразила, че в становището на възложителя липсват каквито и да е било доказателства и аргументация, с която да се обоснове, че е налице повече от един конкретен, различен от цитирания от жалбоподателя производител, чиято апаратура би могла да получи максимален брой точки по всички качествени показатели. Анализирала е характера на оспореното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка и задължението на възложителя по чл. 170 АПК във вр. с чл. 214 ЗОП. КЗК е счела, че след като с писмо с изх. ИС-1133/КЗК884/2023 г. от 04.10.2023 г. е указала на Министерството на вътрешните работи да представи информация, данни и доказателства, с които да се установи, че съществуват и други производители на апаратурата, предмет на процесната обществената поръчка, извън посочения в жалбата Agilent Technologies, които съответстват на всеки един от качествените показатели за оценка в методиката и биха получили максимален брой точки по качествените показатели с тежест 60 %, с изпратеното становище не са представени данни и доказателства, които да се противопоставят на твърденията на Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София КЧТ. Органът по преразглеждането е акцентирал на обстоятелството, че макар възложителят да оспорва данните посочени от жалбоподателя в сравнителната таблица, като изтъква, че един от посочените апарати на производителя Thermo Fisher Scientific не е актуален, в становището си е направил единствено препратка /хипервръзка или т. нар. линк/, която води към интернет страница на английски език и поради това не следва да се счита за годно доказателство. КЗК е обсъдила подробно, че допуснатата от жалбоподателя неточност, свързана с показателя "Емисионен ток на квадруполния масселективен детектор", за който за апарата Shimadzu GCMS-QP2020NX с производител Shimadzu вместо 2, т. в таблицата е посочена 1 т., не води до промяна на крайните изводи, че само един единствен производител би могъл да получи максимален брой точки 60, т. по качествените показатели, защото дори и с тази допълнителна точка предложението на Shimadzu би получило общ сбор от 24 т. по спорните показатели. Предвид сравнителния анализ на оценката на качествените показатели и тази на предложената цена /включително ако е малко над половината от прогнозната стойност, която е 205 666. 67 лева/, КЗК е съобразила, че макар качествените показатели да не са единствените в комплексната оценка и съответно участниците да могат да компенсират с цената, в действителност не се постига предвиденото за критерия за възлагане осигуряване на високо качество в съотношение с оптимална цена. Отхвърлени са доводите на възложителя, с които се опитва да направи сравнение с предходна процедура по провеждане на обществена поръчка с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00752-2023-0031, предвид различния предмет и различната прогнозна стойност. Комисията е обсъдила неотносимостта на липсата на изискване за официална оторизация от страна на производителя Agilent Technologies на предложената апаратура, тъй като дори да са налице множество различни участници, за да получат максимален брой точки, същите ще трябва да закупят и участват с апаратура единствено на горепосочения производител, с което се дава необосновано предимство на конкретен стопански субект. На последно място са счетени са неоснователни твърдения на жалбоподателя за относимостта на качествените показатели към предмета на поръчката за неоснователни, предвид факта, че залагането на конкретни технически изисквания и определени специфични условия в документациите на обществените поръчки, както и провеждането на възлагателните процедури се осъществява с цел задоволяване на конкретни потребности и интереси на самите възложители, при спазването на приложимите материалноправни разпоредби в тази насока и законоустановените принципи. КЗК е кредитирала доводите на възложителя, че специфичната дейност на токсико-химичната лаборатория при ОДМВР-Пловдив, свързана с анализ на наркотични вещества в проби от кръв и урина на водачите на моторни превозни средства, определя нуждата от доставката на апаратура от възможно най-висок клас. Споделени са съображенията на министъра на вътрешните работи, че е необходимо разширяване на мрежата от лаборатории на МВР, извършващи официалния анализ на наркотични вещества в проби от кръв и урина, и оборудването на тези лаборатории с най-висок клас чувствителна и прецизна апаратура. Обърнато е специално внимание върху дейностите на ОДМВР-Пловдив, свързани с мерките за предотвратяването на управлението на ППС след употреба на наркотични и упойващи вещества. Независимо от последното, решаващите изводи на КЗК са, че при изготвянето на методиката за оценка на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителят незаконосъобразно е ограничил възможността за участие на стопанските субекти в обществената поръчка чрез поставяне на условия, които дават предимство на конкретен производител и не гарантират реална конкуренция. Отхвърлила е като неоснователно доказателствено искане на жалбоподателя за назначаване на техническа експертиза, КЗК тъй като по преписката се съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на фактическата обстановка по казуса. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба основано се преповтарят доводите, поддържани в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП досежно съответствието на процесното решение F373246 от 04.09.2023 г. с изискванията на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, на които КЗК е отговорила подробно и аргументирано. Органът по преразглеждането правилно е установил, че съгласно раздел II. 1. 4) "Кратко описание" от обявлението предметът на обществената поръчка включва "доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционно обслужване на газов хроматограф с масспектрален детектор и техническото оборудване, доставка на консумативи, необходими за цялостното извършване на изследванията, както и провеждане на тридневен курс на обучение на 5 броя служители на ОДМВР-Пловдив за работа с газов хроматограф с масспектрален детектор". Според изискванията на утвърдената документация комплексната оценка на офертите се извършва по Методика за определяне на комплексната оценка на офертата /Приложение 3/, като представлява сума от индивидуалните оценки по предварително определени показатели. Комплексната оценка /КО/ е с максимален броя точки 100, като се определя от следните компоненти: цена, с относителна тежест 40% /максимален брой точки 40/ и качествени показатели, с относителна тежест 60% /максимален брой точки 60/. Качествените показатели, подлежащи на оценка са посочени в табличен вид в Приложение 3 Методика за определяне на комплексната оценка на офертата и са девет на брой, като на участниците се присъждат съответния брой точки в зависимост от наличието на определена техническа характеристика на предлаганата от тях апаратура, отнесена към техническите изисквания за съответния показател. За тези качествени показатели касационният жалбоподател развива тезата, че са свързани с предмета на поръчката, като са ясни и конкретни и не дават неограничена свобода при оценяването и гарантират реалната конкуренция. Освен това посочва, че се е съобразил с нормативно установените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя, при упражняване на която последният несъмнено има възможността да избере критерия за оценяване на предложенията, включените в него показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки от тях. Действително при оценяване на най-доброто съотношение цена/качество, възложителите сами определят икономическите и качествените показатели, свързани с предмета на поръчката, които ще използват за тази цел, съобразявайки се с конкретните си потребности и интереси. Избраните критерии следва да позволяват извършване на сравнителна оценка на предложеното ниво на изпълнение за всяка оферта. Показателите, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, са посочени неизчерпателно в ЗОП, а един от посочените показатели е измерител на качество, включително технически параметри, какъвто в настоящия случай са предвидените качествени показатели /Приложение 3 - Методика за определяне на комплексна оценка на офертата/. Възложителят обаче не е неограничен във възможността си да определи тези показатели, а е обвързан от изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 3 /оптимално съотношение качество/цена/, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция - един от основните принципи при възлагане на обществените поръчки. При осъществяване на тази дейност възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти. В конкретната хипотеза КЗК безспорно е установила, че включените в комплексната оценка показатели и придадената им тежест не гарантират реална конкуренция и ограничават участниците, защото изискваните технически параметри действително дават предимство на производителя Agilent Technologies и системата Agilent 5977 C HES MSD Bundle, който единствен би получил максималните 60 т. съобразно предвидените от възложителя показатели за оценка. Възложителят не е ангажирал каквито и да било доказателства, които да опровергават предложения и възприет от КЗК анализ, съответно оценка на три модела оборудване: Agilent 5977C HES MSD Bundle с производител Agilent Technologies, Thermo Fisher ISQ 7000 NO VPI AEI Source с производител Thermo Fisher Scientific и Shimadzu GCMS-QP2020NX с производител Shimadzu. Настоящата инстанция изцяло споделя изводите на органа по преразглеждането, че липсата на изискване за оторизация от производителя не свидетелства за това, че единствено производителят на конкретната апаратурата няма да бъде облагодетелстван от закупуването и предлагането й. Ако различни участници предложат една и съща апаратура, понеже единствено тя покрива максималните изисквания на възложителя, преценката на техническите характеристики ще бъде без значение, поради което между офертите няма да има реална конкуренция по отношение на предлаганото изпълнение. Нещо повече след като при идентични оценки за технически характеристики, водещия критерий за избора на изпълнител ще бъде предложената цена, то може да се стигне до хипотеза, при която единствено дружеството производител би било класирано на първо място, доколкото цената за оборудването му е без алтернатива, дори с приложени търговски отстъпки за дистрибуторите. В конкретния случай безспорно се установява, че Методиката за оценка необосновано и в нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП дава предимство на участник, който ще предложи система Agilent 5977С HES MSD Bundle на производителя Agilent Technologies, което от своя страна, с оглед тежестта на качествения показател от 60 %, рефлектира в липса на каквато и да е реална конкуренция. Неоснователно касаторът твърди, че е било незаконосъобразно направеното от КЗК искане да посочи доказателства за апаратура от производител, различна от тази на Agilent Technologies, която да покрива в максимална степен изискванията в приложение 3 и да получи максимален брой точки. Според правилото на чл. 170, ал. 1 АПК, приложимо на основание чл. 214 ЗОП, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Не бъдат ли събрани по делото доказателства, които да установяват всичките тези обстоятелства, административният акт подлежи на отмяна като незаконосъобразен. В конкретния случай, в тежест на възложителя е да обоснове законосъобразността на утвърдената от него методика, но не както твърди чрез описване на апаратура от точно определен производител, която да отговаря на всички максимални изисквания и да събира максималният брой точки, а чрез посочване на повече от един производител, който би покрил заложените от него критерии. Неоснователността на твърденията на жалбоподателя "Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София" КЧТ ще бъде възприета единствено ако се констатира, че оспорените технически изисквания не са ограничителни и гарантират реална конкуренция. Това не е сторено от възложителя, въпреки изрично дадената от КЗК възможност с писмо с изх. ИС-1133/КЗК884/2023 г. от 04.10.2023 г. Като доказателство в тази насока не може да се приеме, твърдението му че посоченият от "Шимадзу Ханделсгезелшафт м. б. Х. Корнойбург - клон София" КЧТ модел "Thermo Fisher ISQ 7000 NO VPI AEI Source с производител Thermo Fisher Scientific" не е актуален и е заменен от по-нов модел "Thermo Fisher ISQ 7610 Single Quadrupole GC-MS" с по-високи спецификации, тъй като в подкрепа на това единствено е посочил интернет адрес със спецификация на английски език. Спецификацията не отговаря на изискванията на чл. 14, ал. 3 АПК не е придружена с точен превод на български език. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ответника "Шимадзу Ханделсгезелшафт М.Б.Х. Корнойбург-клон София" КЧТ следва да бъдат присъдени направените в производството пред ВАС разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева, които са своевременно претендирани и доказани по основание и размер. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение