Решение № 4507 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13881/2019 г.

Решение № 4507 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13881/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" чрез съдружниците Община Бургас, седалище и адрес гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, и Областната администрация на Област Бургас, седалище и адрес гр. Бургас, ул. "Цар Петър" № 1 срещу Решение № 1453 от 29.07.2019 г. На Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 831/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" чрез съдружниците Община Бургас и Областната администрация на Област Бургас срещу Акт № 26-Б-29 от 05.05.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г.", с който на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по договор от 17.12.2012 г. с ДЗЗД "Консорциум Бизнес 2012" на стойност 709 352, 50 лв. за нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.); и по договор от 29.04.2014 г. с "Куцаров 2000" ЕООД на стойност 86 340, 00 лв. за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 2 и на чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.);.

I. Становища на страните:

1. Касационните жалбоподатели – Община Бургас и Областна администрация на Област Бургас, участници в ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас", считат обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел за неясна и недаваща точни указания на участниците методиката, по която е извършвано оценяването в обществената поръчка, завършила със сключването на договор с "Куцаров 2000" ЕООД. Излагат подробно фактите във връзка с методиката. Считат за противоречащо на чл. 7, ал. 1 и 2 и на чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.) приетото от органа и от съда класифициране на нередността по т. 9 и 13 от приложението към чл. 6, ал. 2 от Методологията.

В нарушение на член 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) считат приетото от съда по отношение на нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), тъй като нарушението е формално и няма и не би могло да има финансово влияние върху бюджета на Съюза.

Молят съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което отмени оспорения акт. Претендират направените по делото разноски. Касаторите се представляват от юрисконсулт З. Христов.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г. ", счита същата за неоснователна. Не излага доводи. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Б. Петров.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Видно от приложения по делото договор за гражданско дружество Община Бургас и Областната администрация на Област Бургас са създали дружество по реда на чл. 357 – 364 от Закона за задълженията и договорите при дялове 70 % за общината и 30 % за областната администрация.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 2.02.2012 г. между Община Бургас и Областна администрация на Област Бургас, в качеството им на гражданско дружество "Бизнес инкубатор – Бургас", и Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ от 1 188 560, 30 лв. за проект "Създаване и развитие на бизнес инкубатор – Бургас" на стойност 2 351 858, 46 лв. при финансиране на 49, 49 % от очакваните допустими разходи по компонент І – "Инвестиционен компонент".

2. На 3.09.2012 г., с Решение № 1, ръководителят на ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас", открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и строителство) за обект: Реставрация, ремонт и реконструкция на сграда, недвижима културна ценност, намираща се на ул. "Княз Ал. Батенберг" № 28, гр. Бургас".

В обявлението и документацията е поставен критерий за подбор наличие на професионална застраховка, доказан с копие от действаща застрахователна полица, придружена от декларация, че застраховката ще се поддържа през целия период на договора.

3. На 17.12.2012 г. между ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" и ДЗЗД "Консорциум бизнес 2012" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и строителство) за обект: Реставрация, ремонт и реконструкция на сграда, недвижима културна ценност, намираща се на ул. "Княз Ал. Батенберг" № 28, гр. Бургас" на стойност 746 625, 63 лв. без данък върху добавената стойност

4. На 22.11.2013 г., с Решение № 25, ръководителят на ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас", открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на цялостно обзавеждане и оборудване за сграда, недвижима културна ценност, намираща се на ул. "Княз Ал. Батенберг" № 28, гр. Бургас".

В обявлението и утвърдената документация е поставен критерий за подбор: 1.) минимален, документално доказан общ оборот от стоките, които са предмет на поръчката или сходни, за последните три приключили финансови години 2010, 2011 и 2012 г.; и 2.) изпълнен минимум един договор за доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване на жилищни или обществени сгради през последните три години 2010, 2011 и 2012 г.

Утвърдената методика за оценка на предложенията е по критерия "икономически най-изгодна оферта", при четири показателя, от които показател ПЗ "Проект на интериорен дизайн" е с два подпоказателя, за които е дадено указание.

5. На 29.04.2014 г. между ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" и "Куцаров 2000" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на цялостно обзавеждане и оборудване за сграда, недвижима културна ценност, намираща се на ул. "Княз Ал. Батенберг" № 28, гр. Бургас" на стойност 86 340, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

6. На 17.03.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г." уведомява ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" за установени нередности по процедурите за обществени поръчки, в резултат на които са сключени договори с "Куцаров 2000" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум бизнес 2012" за нарушение на чл. 28, ал. 2, на чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 1 и на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция.

7. На 4.04.2017 г. ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" представя възражение.

8. На 5.05.2017 г., с Акт № 26-Б-92, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г. " определя на ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" финансова корекция в размер на 5 % от стойността на верифицираните разходи по договори с "Куцаров 2000" ЕООД от 29.04.2014 г. и с ДЗЗД "Консорциум бизнес 2012" от 17.12.2012 г. за нередности за нарушение на чл. 28, ал. 2, на чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 3 и на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.);.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-16-89 от 31.01.2017 г. на министъра на икономиката за оправомощаване на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г. ".

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.

По отношение на установената от органа нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); приема, че утвърдената от възложителя методика в частта за показател П1 "Проект за интериорен дизайн" е в противоречие с изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като дадените указания за двата подпоказателя – П. 3. 1. "Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане на офисите" и П. 3. 2. "Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане за конферентна/мултимедийна/презентационна зала", са общи, не е посочен обхватът на отделните аспекти, въведени са понятия с неясно съдържание – "специфични потребности на ползвателя" и "архитектурната специфика на сградата". Не е посочено, че виждането на възложителя за архитектурната специфика на сградата включва нейното историческо ползване "обособяването на стаи с различен цвят", а въз основа на това е прието, че едната оферта не отговаря на изискванията. За изискването "цветово решение" не са дадени пояснения дали се касае за богата цветова гама, разнообразие на цветовете, съобразеност с историческите характеристики на сградата и др. Липсва пояснение на понятията "креативност", "оригиналност", "простота и чистота на формите", "качество и разнообразие на материалите" и др. Не са уточнени приоритетните характеристики. Приема, че нередността правилно е квалифицирана по т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

По установената от органа нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); първоинстанционният съд приема, че не е налице нарушение, тъй като финансовата година приключва през м. март на следващата година, съответно през м. юни за регистрираните по данък върху добавената стойност лица, поради което към изтичане на крайния срок за подаване на оферти – 27.01.2014 г., финансовата 2013 г. не е приключила.

Първоинстанционният съд приема, поради установената една нередност, за правилно решението и в частта, с която на възложителя е определена една финансова корекция в минимален размер.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа, тъй като от доказателствата по делото е видно, че спечелилият обществената поръчка не е представил декларация, че застрахователните полици за двете професионални застраховки ще се поддържат през целия период на договора. От представените по делото доказателства е видно, че срокът на застрахователните полици – до м. април и до м. юли 2013 г., изтича преди крайния срок на договора – 320 дни от датата на сключването му, която е през м. декември 2012 г.

Първоинстанционният съд приема, че за допуснатите нарушения не може да се изключи възможността да имат неблагоприятно въздействие върху безвъзмездните средства.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на първоинстанционния съд е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са относно преценката на съда за два от елементите на фактическия състав на нередността и за класифицирането на нередностите по приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

1. По нередностите:

Съгласно член 2, т. 7 от приложимия за процесния проект, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), дефиницията на нередност безспорно съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на стопански субект; 2.) което води до нарушение на общностното право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

1. 1. По нарушенията:

а) По нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); :

Безспорно е, че с оглед на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая, бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 4 от Регламент № 1083/2006) е избрал за оценка критерият икономически най-изгодната оферта като от избраните четири показателя спорът е досежно показателя ПЗ "Проект на интериорен дизайн" и неговите два подпоказателя П. 3. 1. "Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане за офисите" и П. 3. 2. "Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане за конферентна/мултимедийна/презентационни зали". За оценяването на подпоказателите бенефициерът е приел четири изисквания: 1.) съчетание между модерно оборудване с архитектурната специфика на сградата, културна недвижима ценност; 2.) съответствие между предлаганото оборудване и обзавеждане и предназначението на сградата – бизнес инкубатор; 3.) креативност, оригиналност, цветово решение, качество и разнообразие на материалите, простота и чистота на формите; 4.) модулност и функционалност на предлаганото оборудване (солидност, здравина, устойчивост, комфорт на ползване, леснота на поддръжка" с четири степенна скала в зависимост от постигнатото съответствие с броя на изискванията.

В мотивите на оспорения акт, в т. ч. и в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, към което актът препраща, органът, след като е възпроизвел методиката в процесната част е посочил, че "липсват ясни критерии за оценка, които да са обвързани с настъпване на предварително изложени обективни обстоятелства", което е "предпоставка за субективно оценяване". В подкрепа на това твърдение органът се е позовал на протокола на комисията в частта за оценка на участника, който не е класиран на първо място (допуснатите участници са двама), където е прието, че "Не е предложена богата цветова гама, цветовете са решени в неутрално бежово и като акцент на част от обзавеждането е в ярко синьо. Въпреки, че точно този нюанс на синьото присъства в логото на "Бизнес инкубатор – Бургас", в случая изглежда крайно неподходящо. " С това се изчерпват мотивите на органа.

Всеки индивидуален административен акт, за да бъде законосъобразен, трябва да съдържа фактически основания, но не формални, а точни и конкретни, които да доказват по несъмнен начин осъществяването на фактическия състав на сочената правна норма. Видно от мотивите на оспорения акт органът не е конкретизирал кои от изискванията на процесния показател счита за неясни и за необвързани "с настъпването на предварително изложени обективни обстоятелства". Възпроизвеждането на съдържанието на целия показател не е мотивиране, тъй като видно от съдържанието на показателя той има едно общо изискване за съответствие с изискванията на възложителя и четири конкретни изисквания свързани с характера на сградата, с нейното предназначение, с творческите характеристики на проекта, с обзавеждането.

Общото изискване – за съответствие с изискванията на възложителя за задоволяване на специфичните потребности на ползвателите, има своето съдържание в техническата спецификация. В нея бенефициерът е дал информация относно сградата, нейното предназначение и предмета на поръчката, формулирал е функционалността на помещенията по етажи като е приложил идейния проект за архитектурното разпределение на помещенията и изрично е поставил изискването за оглед на обекта, дал е оборудването на отделните помещения, с количество и минимални технически и функционални характеристики. Следователно, изискването за съответствие с изискванията на възложителя за задоволяване на специфичните потребности на ползвателите има своята точна и ясна техническа конкретика.

Що се отнася до четирите специфични изисквания, следва да се посочи, че по този показател се оценява проект за интериорен дизайн. Интериорният дизайн е творческо решение за вътрешното пространство на сградата, което значи, че на оценяване подлежи именно естетическото и ергономично комплексно свойство на проекта, направено, разбира се, в зададените от възложителя рамки. А рамките в случая, извън конкретните технически изисквания, са именно четирите изисквания, с оглед изпълнението на които, се извършва и оценяването по четиристепенната скала. Съответствието на интериорния проект с характера и с предназначението на сградата е част от творческото решение, което трябва да бъде направено при ограничителните рамки на дадените за всяко помещение в спецификацията оборудване и обзавеждане като вид, количество и технически и функционални характеристики. Модулността и функционалността на предлаганото обзавеждане е конкретно посочено в какво трябва да се изразява – солидност, здравина, устойчивост, комфорт на ползване, леснота на поддръжка. Всяка една от тези характеристики на обзавеждането може да бъде постигната чрез различни технически решения, но съчетаването им като цяло дава възможност за съпоставимост. Творческите характеристики на проекта са формулирани с оглед на естетическите качества на крайния продукт, резултат са на творческия процес и като такива не подлежат на количествено измерване, но са изисквания, които с оглед на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , са самостоятелна характеристика на предмета на поръчката.

Видно от изложеното, мотивите на органа не намират подкрепа в съдържанието на показателя. Подпоказателите и изискванията към тях дават точни указания за определяне на оценката по всеки от тях.

Следва също така да се посочи, че когато съдът извършва контрол за законосъобразност на един индивидуален административен акт, той не може да мотивира вместо органа акта, а трябва да извърши контрол за законосъобразност на мотивите на акта. В случая, първоинстанционният съд е изложил мотиви, които органът не е посочил, като те и не съответстват на съдържанието на показателя и на това, което се оценява чрез него. Видно от горното не съответства на съдържанието на показателя приетото от съда за неизясненост на съдържанието на понятията "специфични потребности на ползвателя" (в методиката е "ползвателите") и "архитектурна специфика на сградата", тъй като конкретиката на тези понятия е в техническата спецификация. Що се отнася до творческите характеристики на проекта, и в частност за липсата на яснота досежно цветовото решение, въпрос на желание на възложителя е дали ще определи предварително параметри на цветовото решение или ще го предостави на творчеството на участника. В случая, очевидно цветовото решение е предоставено на участника като част от творческото му решение на проекта.

Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд за законосъобразно установено от органа нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); е неправилен, направен в нарушение на материалния закон. Бенефициерът не е нарушил изискванията за точни указания за определяне на оценката по всеки показател, защото тази преценка трябва да отчита и предмета на оценката – в случая проект за интериорен дизайн.

б) По нарушението на чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); :

Органът приема, че поставеният от бенефициера референтен период за доказване на икономическите и професионални способности е незаконосъобразен, а първоинстанционният съд, с оглед на дата на подаване на офертите – 27.01.2014 г., приема този извод за незаконосъобразен.

Бенефициерът е поставил като критерий за подбор определен оборот на стоките, предмет на поръчката, "за последните три приключили финансови години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.)". Съгласно редакцията на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); - към датата на откриване на обществената поръчка, изискването за оборот е за последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. Видно от ясната и точна разпоредба на закона в случая не става въпрос за три приключили финансови години, за да се разсъждава в началото или в края на годината е срокът за подаване на офертите. Законодателят не визира нито финансовата година, нито календарната година. Отделно от факта, че в България календарната и финансовата година започват и завършват на една и съща дата с оглед на дефиницията на "отчетен период" по смисъла на § 1, т. 14 от Закона за счетоводството (ЗСч), за разлика от сроковете, в които трябва да се публикува годишния финансов отчет съгласно чл. 38, ал. 1 ЗСч, да се представи годишната данъчна декларация по смисъла на чл. 92, ал. 2 от Закона за корпоративното подоходно облагане, данъчният период с оглед на чл. 87 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС) или срока за деклариране на данъка по чл. 125, ал. 5 ЗДДС. Изискването на закона за последните три години е в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си.

Идентична като логика е и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); - редакция към датата на откриване на процедурата, тъй като тя визира като референтен срок за доказване на опита три години, но не и три календарни или финансови години.

С оглед на горното първоинстанционният съд неправилно е тълкувал разпоредбите, поради което изводът му за неосъществено от бенефициера нарушение е неправилен. Поставянето на референтен срок в противоречие със закона е нарушение.

в) По нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); :

Изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на разпоредбата е правилен. Видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка бенефициерът е поставил като изискване за доказване на икономическото и финансовото състояние представянето не само на копие от застрахователните полици за двете застраховки за професионална отговорности, но и декларация, че застраховката ще се поддържа през целия период на договора за обществена поръчка.

От доказателствата по делото е безспорно, че избраният за изпълнител по поръката не е представил такива декларации. Самият факт на непредставянето на изискуем документ за доказване на съответствие с критериите за подбор е основание за отстраняване на участника, а не за неговото избиране за изпълнител.

1. 2. По вредата:

Така осъществените от бенефициера две нарушения са на правилата на Закона за обществените поръчки (отм.); , поради което и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза, а именно, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, е видно наличието и на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като в случая тази вероятност не може да се изключи.

2. По размера на финансовите корекции:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието на корекцията е нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а за правилното определяне на размера на финансова корекция за основание по т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо нередността да се класифицира по някоя от точките на приложението към чл. 6, ал. 2 от Методологията (отм.);. В случая, нарушението на чл. 50, ал. 1, т. 1 и на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); е именно нарушение, свързано с критериите за подбор, поради което правилно органът го е класифицирал по т. 9 на приложението. Нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); фактически води до изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, поради което правилно е класифицирано от органа по т. 13 на приложението. За двете нередности органът е определил финансова корекция по минимума.

Но за да е законосъобразен размерът на финансовата корекция е необходимо не само процентният показател да е правилно определен, но и основата, по отношение на която той се прилага. Оспореният акт е издаден на 5.05.2017 г. Към тази дата в разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ не съществува фикцията за приравняване по правен режим на националното съфинансиране към средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Няма основание за определяне на финансова корекция и върху собствения принос на бенефициера, защото това автоматично би превърнало финансовата корекция от административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла на същия регламент.

По делото е безспорно, че проектът, за изпълнението на който са сключени двата процесни договора за обществена поръчка, е финансиран и от националния бюджет, и от собствени средства на бенефициера. С оглед на това определената от органа и приета от първоинстанционния съд за законосъобразна основа на финансовата корекция – 5 % от стойността на верифицираните разходи по засегнатите договори, е незаконосъобразна. Съдът следва да отмени съдебното решение в частта за основата и да постанови друго, с което да измени оспорения акт в частта, с която за основа на финансовата корекция са приети "верифицираните разходи" по двата договора като вместо това определи за основа "верифицираните разходи, финансирани от средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове" по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, редакция до Държавен вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ и от договора за гражданско дружество процесните договори за обществена поръчка, като част от компонент І на проекта за безвъзмездно финансиране се финансират със средства, представляващи 49, 49 % от очакваните общи допустими разходи по този компонент, част от които са и националното финансиране.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане, на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК, Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд и съобразно уважената и отхвърлената част от касационната жалба съдът следва да отмени решението и в частта за разноските и да осъди съдружниците в ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" да заплатя на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 200, 00 лв., за всяка инстанция, като дължимо, съразмерно отхвърлената част от касационната жалба, е възнаграждение в размер на 120, 00 лв., които се дължат от съдружниците съобразно дяловете им. Направените от ДЗЗД "Бизнес инкубатор – Бургас" разноски са в размер на 795, 70 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, чийто размер съдът определя на 200, 00 лв. за всяка инстанция на посочените основания. Дължимите на съдружниците в гражданското дружество разноски са общо в размер на 836, 99 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд