Решение № 4337 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2957/2021 г.

Решение № 4337 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2957/2021 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Д. Д. Д. -1" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя М. П., подадена чрез юрисконсулт Т. Т., против решение № 117/04.02.2021 г. постановено по преписка № КЗК-824/825/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта, с която е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение № Л-4770/1/06.11.2020 г. на заместник главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" към Министерство на правосъдието за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на дезинсекция и дератизация на сградите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните служби", открита с решение № Л-2202/01.06.2020 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - заместник-главния директор на ГД "Изпълнение на наказанията", в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител юрисконсулт И. Н., прави искания за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Останалите ответници по касационната жалба - "ДДД Експерт Контрол" ЕООД, със седалище гр. Велико Търново и ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" - гр. Варна, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по две жалби, една от които е подадена от "Д. Д. Д. -1" ООД, срещу решение № Л-4770/1/06.11.2020 г. на заместник-главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" към Министерство на правосъдието за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на дезинсекция и дератизация на сградите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните служби". С него дружеството - касатор в настоящото производство, е класирано на второ място, а ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" - на първо място, и определено за изпълнител. За да приеме включително оплакванията на "Д. Д. Д. -1" ООД за неоснователни и да остави без уважение жалбите, с които е сезирана, КЗК след като е събрала относимата преписка и е изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество приела, че не са налице твърдяните нарушения при допускането до участие на класираното на първо място дружество, нито такива, при разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в проведената процедура. При това, решението на възложителя е оставено в сила, включително по подробно изложените в обжалваната част от решението на КЗК, фактически и правни съображения, изцяло кореспондиращи с данните по делото и приложимата правна уредба. Правилно във връзка с жалбата на "Д. Д. Д. -1" ООД, КЗК приема, че в случая не се установява, извършено председателя на назначената от възложителя комисия, нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 1, изречение второ ППЗОП, независимо от липсата на отразено оповестяване на участниците в ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" в протокола, съставен за проведеното на 10.07.2020 г., първо публично заседание на помощния орган. При липсата на спор по делото, че всички членове на последния са подписали декларации по чл. 103, ал. 2 ЗОП, както и на релевирани твърдения за наличието на обстоятелства по този текст, налагащи отвеждането на някой от членовете на комисията поради възникнал конфликт на интереси, няма основание да се приеме, че дори и допуснато, твърдяното от оспорващия нарушение има съществен характер, само в който случай то би налагало отмяната на атакувания пред КЗК краен акт на възложителя. На второ място, обосновано е прието, че с утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация, е въведено изискването всеки участник да прилага система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ЕN ISO 9001: 2015 (или еквивалентен стандарт) и стандарт EN ISO 14001: 2004 (или еквивалентен стандарт), с обхват предмета на поръчката - дейности, свързани с дезинсекция и дератизация. При това е съобразено правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП, че при участието на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от включените в него лица, според разпределението на участието им при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на гражданското дружество. В тази връзка, противно на релевираните с касационната жалба оплаквания, обосновано е констатирано, че съгласно договора за учредяване на ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт", сключен на 07.07.2020 г. между "Фаворит ДДД Сървиз" ООД и "Евент Мениджмънт" ЕООД, участието на двете дружества в съвместната им дейност е разпределено в съотношение 99% за "Фаворит ДДД Сървиз" ООД и 1% за "Евент Мениджмънт" ЕООД, като именно първото от тях ще изпълнява дейностите по дезинсекция и дератизация, предмет на договора, ще осигури кадровата обезпеченост за нуждите на участието в процедурата, ще предостави механизацията, необходима за изпълнение на договора, ще организира финансово-икономическата обезпеченост на ДЗЗД и ще предостави консултантски услуги за подготовката и окомплектоването на офертата за участие в процедурата. На свой ред, "Евент Мениджмънт" ЕООД поема задължението да обезпечи дружествената дейност чрез предоставяне на консултантски услуги и доставка на необходимите за изпълнение на предмета на поръчката, материали. Предвид така установеното, правилно е прието, че след като именно "Фаворит ДДД Сървиз" ООД ще осъществява дейностите по дезинсекция и дератизация и разполага с изисканите от възложителя сертификати, то ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" отговаря на въведения в тази връзка критерий за подбор, при отчитането на чл. 59, ал. 6 ЗОП и разпределението на участието на включените в обединението търговски дружества при изпълнението на дейностите, съгласно договора за неговото създаване. С оглед събраните по преписката данни, обоснован и правилен е и направеният от КЗК извод, че не намират основание оплакванията на касатора, че класираното на първо място ДЗЗД, не е изпълнило и въведеното от възложителя условие - да разполага с минимум пет превозни средства, снабдени с контейнери за транспортиране на биоцидите и оборудване за тяхното прилагане, и транспортиране на трупове на гризачи с цел тяхното последващо третиране, регистрирани в ОДБХ съгласно приложимата нормативна уредба в ЗВД. В тази връзка обосновано е прието, че видно от съставения от помощния орган протокол, участникът "ЕКЗОКОНТРОЛ" ЕООД е отстранен от процедурата, поради това, че предложените от него превозни средства за изпълнение на поръчката, не съответстват на горепосоченото условие на възложителя. Но тъй като формулировката му съгласно утвърдената документация не дава основание да се приеме, че според въведеното изискване, всеки от участниците следва да разполага с поне 5 броя автомобили, регистрирани с право да превозват продукти в поне следните две, от трите категории СЖП и продукти, получени от тях, съответни на дейностите от предмета на поръчката - СЖП категория 1 и СЖП категория 3, и обстоятелството, че класираното на първо място гражданско дружество разполага с общо шест превозни средства, всички от които могат да превозват СЖП и продукти, получени от тях: СЖП категория 1 и СЖП категория 2, а четири - могат да превозват СЖП и продукти, получени от тях - СЖП категория 3, е прието, че то е в съотвествие с цитираното по-горе изискване на възложителя. Още повече, че както правилно е отбелязано в решението на КЗК, отделно стои въпросът за законосъобразността на отстраняването на "ЕКЗОКОНТРОЛ" ЕООД, който при липсата на подадена от това дружество жалба срещу решението на възложителя, е извън предмета на дължимата от страна на Комисията преценка. След като избраното за изпълнител дружество отговаря на предварително обявеното условие, да разполага с поне 5 транспортни средства, регистрирани в ОДБХ съгласно ЗВД и снабдени с контейнери за транспортиране на биоцидите и оборудване за тяхното прилагане, и транспортиране на трупове на гризачи с цел тяхното последващо третиране, то съответства на въведения в случая критерий за подбор и не е налице твърдяното от жалбоподателя пред КЗК, основание за отстраняването му от участие в процедурата. Наред с горното, правилно с оглед действащата правна уредба е счетено за неоснователно оплакването, че протоколът от 05.11.2020 г., съставен и подписан от всички членове на комисията, в т. ч. нейният нов председател С. Б., при условията на чл. 103, ал. 3 ЗОП, в нарушение на императивно изискване по чл. 51, ал. 5, т. 3 ППЗОП, не е подписан и от първоначално назначения председател Т. М., независимо, че в него са описани и проведени с негово участие заседания. КЗК законосъобразно приема, че текстът на последната разпоредба, според който членовете на комисията подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията, не налага такъв извод, още повече, че по делото не се спори, че към 02.10.2020 г., помощният орган на възложителя включва в състава си нов председател, а оттам и протоколът от 05.11.2020 г., правилно е подписан именно от членовете на комисията по чл. 103 ЗОП, в актуалния й към датата на съставянето му състав. В настоящото касационно производство, наред с възраженията за необоснованост и неправилност на изложените по-горе изводи на КЗК, от процесуалния представител на "Д. Д. Д. -1" ООД са изложени и съображения за допуснати при постановяването на атакувания акт, съществени процесуални нарушения, поради необсъждане на част от оплакванията на дружеството, релевирани пред КЗК с допълнително становище от 03.02.2021 г., касаещи наличието на основание за отстраняване на ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" (конституирано като заинтересована страна в производството пред Комисията) поради представен от него ЕЕДОП, обективиращ неверни данни, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Тези доводи не намират фактическо и правно основание, предвид липсата в първоначално подадената пред КЗК жалба на наведени в тази връзка твърдения, за доразвиване на каквито да се приемат тези, релевирани с допълнителното становище. Независимо от това, с цел пълнота на изложението следва да се отбележи, че оплакването на касатора не отчита, че за задължителното отстраняване на участник при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП (в редакцията на закона, приложима към момента на издаване на решението на възложителя и акта на КЗК - след изменението по ДВ бр. 102/2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) следва да бъде установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларирана липса на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор - т. е. не ЕЕДОП, а документ, от кръга на визираните в членове 58, 60, 62 и 64 ЗОП, какъвто в случая не се твърди да е налице. По изложените съображения съдът приема, че от една страна, правилно с решението си КЗК приема, че не дължи обсъждане, нито приобщаването на данни в тази връзка, по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, ограничаващо обема на извършваното от нея проучване до въведените с първоначалната жалба обстоятелства, а от друга - че и обсъдено по същество, възражението би било неоснователно и само предвид приложимата редакция на горепосочената норма. При тази установеност, с оглед въведения пред КЗК предмет на жалбата, подадена от "Д. Д. Д. -1" ООД и невъзможността нови оплаквания да бъдат релевирани и обсъждани едва в касационното производство, решението на КЗК, с което актът на възложителя за обявяване на крайното класиране, в т. ч. класирането на дружеството - касатор в настоящото производство, на второ място, съответно - определянето на ДЗЗД "Фаворит Мениджмънт" за изпълнител на поръчката, следва да бъде прието за правилно. Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и предявеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба - възложител в процедурата, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ГД "Изпълнение на наказанията" към Министерство на правосъдието, сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на това възнаграждение при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение