Решение № 7949 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11954/2019 г.

Решение № 7949 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11954/2019 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на главния архитект на Столична община (конституиран на мястото на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" - Столична община), чрез пълномощника си, срещу решение № 5255 от 31.07.2019 г., постановено по адм. дело № 12335/2017 г. по описа на Административен съд София - град, поправено с решение № 5452 от 29.08.2019 г., с което е отменена заповед № РД-30-71/20.08.2014 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" - Столична община. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон, необоснованост и при съществени процесуални нарушения предвид липсата на обсъждане търпимостта на строежа. Касаторът твърди, че строежът е недопустим по време на изграждането му и към настоящия момент. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което жалбата срещу оспорената заповед се отхвърли. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - П. Любенов, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е заповед № РД-30-71/20.08.2014 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" - Столична община, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 ЗУТ на настоящия ответник е разпоредено да премахне незаконен строеж, представляващ "ограда", находяща се в УПИ I-за озеленяване, кв. 20 б по плана на гр. София, м. "НПЗ Орион", поземлен имот с идентификатор 68134.2821.211, като изпълнена в чужд имот без отстъпено право на строеж и без разрешение за строеж. С обжалваното решение заповедта е отменена. За да постанови този резултат, съдът приема, че е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Развива съображения за неспазване на разпоредбата на чл. 35 АПК, тъй като административният орган не обсъжда всички обстоятелства от значение за случая, а именно периодът на извършване на строежа и дали е допустим по смисъла на § 16, ал. 1 ДР ЗУТ и на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, като се позовава на противоречивите показания на разпитаните свидетели относно времето на изпълнение на строителството. По тези съображения обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Решението е валидно, допустимо, но неправилно по следните съображения: По делото е безспорно установено, че строежът е незаконен като изграден при липсата на издадено разрешение за строеж, каквото се изисква към датата на издаване на оспорената заповед. По отношение на процесната ограда не е налице хипотезата на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Отделно от това като постановена преди изменението на нормата с ДВ, бр. 101/2015 г. спрямо този строеж разпоредбата се явява неприложима предвид разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК. Според съда в оспорения административен акт не се съдържат никакви констатации, от които да е видно времето на извършване на процесната ограда, както и дали е допустима, за да се извърши преценка относно търпимостта й. Заповедта отговаря на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК. Волята на административния орган е конкретизирана в достатъчна степен. Видно от съдържанието й в нея се съдържат фактическите основания, съответстващи на тези, описани в съставения по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ констативен акт, въз основа на който е издадена оспорената заповед. Строежът е определен като незаконен като изпълнен без разрешение за строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, което е и правното основание, посочено от административния орган за премахването му. Позоваването в заповедта, че оградата е построена без учредено право на строеж правилно е прието от съда, че не влияе на преценката относно законността на строежа, а е предпоставка за издаването на разрешение за строеж, каквото в случая липсва. Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопоризводствените правила и при неправилно прилагане на материалния закон. В случая се касае за незаконен строеж, което е основание за административния орган да издаде заповед по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна, ако спрямо незаконния строеж са налице предпоставките за търпимост на същия съгласно § 16 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. В оспорената заповед действително не е посочена годината на изграждане на процесната ограда и не е изследван въпроса за търпимостта на строежа съобразно предпоставките на посочените разпоредби, но това не съставлява самостоятелно основание за незаконосъобразност на заповедта. В нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът не излага мотиви относно допустимостта на строежа в зависимост от времето, в което приема, че е извършен. В съдебното производство съдът следва да събере доказателства в тази насока и служебно да изследва търпимостта на строежа с оглед преценката за законосъобразност на заповедта, тъй като макар и незаконен, строежът не подлежи на премахване, ако е търпим. В случая съдът само констатира противоречията в свидетелските показания относно времето на построяване на оградата без да изложи съображения кои от тях кредитира. В тази връзка липсват установявания и правни изводи дали строежът е бил допустим по действащия план към момента на изграждането му и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Липсата на мотиви по въпроса относно търпимостта на процесната ограда, касаещ законосъобразността на оспорената заповед, съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Като отменя оспорения административен акт на процесуално основание, изразяващо се в неспазване на разпоредбата на чл. 35 АПК, неизследване времето на изпълнение на строежа и неговата допустимост, което по същество означава липса на мотиви към административния акт, съдът постановява неправилно решение. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК същото следва да се отмени и делото - да се върне за ново разглеждане на същия съд от друг състав. След обсъждане на всички събрани по делото доказателства съдът следва да изложи съображения относно търпимостта на строежа, като въз основа на направените изводи да прецени законосъобразността на оспорената заповед. По исканията за присъждане на разноски за водене на делото в касационното производство дължи произнасяне първоинстанционият съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение