Решение № 2320 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 495/2018 г.

Решение № 2320 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 495/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - МВР (ДУССД-МВР), гр. С.. 1000, ул, "К. Б. I" № 124, подадена чрез процесуален представител гл. юриск. Ю. П., против решение № 1390 от 30.11.2017 г. по преписка № КЗК - 513/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща 9 (девет) обособени позиции, в частта по обособена позиция № 4, открита с Решение № 5785опр- 27/12.04.2016 г. на възложителя, като е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата съобразно с изложените в решението мотиви. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че КЗК не е взела предвид и не е разгледала като факт, че за обособена позиция № 4 участникът "Е. Д. П. - Б. Д." ООД е отстранен от участие в процедурата, тъй като неговото техническо предложение не отговаря на техническата спецификация на възложителя, а именно - на стр. 1-2 от "Техническото предложение" по поз. № 4, като е предложило кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката с големина на най- късите ампликони 146 н. дв. вместо изискваното от възложителя съгласно т. 1 от Техническата спецификация - .. големина на най- късите ампликони - от 60 н. дв. до 100 н. дв. Излага, че КЗК не е съобразила свое решение № 947/15.11.2016 г., с което е оставила без уважение жалбата на "Е. Д. П. - Б. Д." ООД срещу решението за откриване на процедурата по отношение на изискването по техническата спецификация, което решение е потвърдено с решение № 2185/21.02.2017 г. ВАС. П. отношение на изложените в решението КЗК правни изводи за незаконосъобразност на отстраняването на други фактически основания, отстрана на касатора не са изложени доводи за неправилност. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се потвърди решението на възложителя в частта по обособена позиция № 4, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Е. Д. П. - Б. Д." ООД, гр. С., редовно призован не се явява и не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "А. Б." ООД, чрез пълномощник адв. М. с писмено становище и в съдебно заседание чрез пълномощник адв. Николов, поддържа жалбата и излага доводи за неправилност на решението на КЗК и законосъобразност на решението на възложителя. Иска, да се отмени решението на КЗК и се потвърди решението на възложителя, като се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "М. Б." ЕАД, "Диамед" ООД, "Биосистеми" ООД, редовно призовани не се явяват и не излагат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК след извършен подробен анализ на всички доказателства е изяснила релевантните за спора факти и обстоятелства, като се е съобразила и с всички искания и доводи на страните, а направените от нея изводи са фактически и правно обосновани. Излага, че правилно е приела, че издаденото от възложителя решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка по позиция № 4 е издадено в нарушение на материално - правните предпоставки. Излага, че решението е обосновано и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да остане в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1390 от 30.11.2017 г. по преписка № КЗК - 513/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща 9 (девет) обособени позиции, в частта по обособена позиция № 4, открита с Решение № 5785опр- 27/12.04.2016 г. на възложителя, като е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата съобразно с изложените в решението мотиви. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че възложителят неправилно е приел за неотговарящ на предварителните условия, предложения от участника "Е. Д. П. - Б. Д." ООД срок за изпълнение на поръчката от 20 работни дни, като несъответстващ на изискванията на възложителя съгласно раздел III. 1.4) т. 6.3. от обявлението срок от 30 дни, тъй като никъде в документацията за участие не е посочено дали тези 30 дни са календарни или работни, от което следва, че става въпрос за работни, а не за календарни дни. Приела е, че техническото предложение на дружеството отговаря на посочените изисквания от техническата спецификация - срок на годност на реактивите "минимум 70 % остатъчен срок на годност", тъй като остатъчният срок на годност при една доставка няма от каква друга дата да се изчислява, освен от датата на приемно - предавателния протокол за доставка. На трето място е приела, че неправилно възложителят е приел, че участникът не е потвърдил изискването по т. 4.2. от техническата спецификация за предоставяне на сертификат или друг еквивалентен документ от фирмата производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за НID анализ, предвид на това, че в т. 4.3. на техническото предложение по позиция № 4, изрично е декларирал, че приема и потвърждава изискването на възложителя при доставка да предостави документ, съдържащ информация за основни характеристики, условия на съхраняване, указания за употреба и др., а в т. 5 е посочил, че прилага документи като доказателства за съответствия с изискванията на възложителя и е предложил сертификат, издаден от фирмата - производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за НID анализ. По тези правни изводи КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката с указания за ново разглеждане на етап разглеждане на документите в Плик № 2 - техническото предложение на участника "ЕС ДЖИ ПИ - БИО ДАЙНАМИКС" ООД при съобразяване с мотивите на решението. Обжалваното решение е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. От фактическа страна е установено, че с Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като в обявлението е посочено в раздел II. 1.3)"Информация относно обществената поръчка, рамковото споразумение или динамичната система за покупки (ДСП)", обявлението обхваща сключването на рамково споразумение с няколко оператора. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, избраният критерий за възлагане е "най-ниска цена". Поръчката е обособена в 9 позиции, като позиция 4 е "Доставка на реактиви за Real time PCR". С Документацията са дадени указания към участниците като в Техническата спецификация т. 1 - участникът потвърждава и предлага, че ще осигури наличност на реактива и ще предостави възможност на възложителя да го закупи, както следва: Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl. Също така е посочено в ТС, че "т. 2 - участникът потвърждава, че съхранението на заявените реактиви преди доставка и при транспортирането им за доставка да е съгласно изискването на производителя за правилно съхранение при подходящи условия, за да не се нарушава качеството им; т. 3 - участникът потвърждава, че доставяните реактиви ще са с минимум 70 % валиден остатъчен срок на годност от датата на приемо - предавателния протокол за доставка. т. 4 - участникът потвърждава, че при доставка за реактива ще предостави; т. 4.1. -документ, който съдържа информация за производителя, наименование на реактива, основни характеристики, срок на годност, условия на съхраняване и указания за употреба; т. 4.2. -сертификат или друг еквивалентен документ от фирмата производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за HID анализ. Изискванията на възложителя са представени във фактическата част на обжалваното решение. В т. 7 от обжалваното решението КЗК е представила констатациите по протокола на комисията на възложителя за разглеждане на техническото предложение на участника "Е. Д. П. Б. Д." ООД. Отразено е, че по позиция 4 - на стр. 1-2 от Техническото предложение по позиция 4, участникът предлага кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката с големина на най-късите ампликони 146 н. дв. вместо изискваното от възложителя съгласно т. 1 от Техническата спецификация - "големина на най- късите ампликони от 60 н. дв. до 100 н. дв." . Отразено е също предложението на участника за срок за изпълнение и предложението за минимум 70 % валиден остатъчен срок на годност, както и изискуемите от възложителя приложения към техническото предложение и потвърждаване на изискванията на възложителя. С Решение № 5785оп-16-5785опр-79/12.07.2016 г. възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за потенциални изпълнители на рамковото споразумение, по позиция 4 "Доставка на реактиви за PCR": 1-во място: "А. Б." ООД. С решението, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), възложителят е отстранил участника "Е. Д. П. Б. Д." ООД по обособена позиция № 4, като е възприел изцяло изложените от комисията мотиви, включително е посочено, че не е изпълнено изискването по Техническата спецификация т. 1 - участникът следва достави -" Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.". С решението "Е. Д. П. Б. Д." ООД е отстранено от участие и по обособени позиции № 2, № 3 и № 5. Решението на възложителя е оспорено от "Е. Д. П. Б. Д." ООД пред КЗК, по обособени позиции № 2,3,4 и 5, като в жалбата е посочено, че е обжалвано Решение № 5785опр- 27/12.04.2016 г. на възложителя за откриване на процедурата в частта по обособена позиция № 4, по отношение изискването - Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дб. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl. Производство по преписка № КЗК-513/2016 г. в частта по обособена позиция № 4 от предмета на поръчката е спряно с определение № 700 от 20.09.2016 г. на КЗК до окончателното разрешаване на спора по преписка № КЗК-247/2016 г., образувана по предявена жалба на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД срещу Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. С решение № 947 от 15.11.2016 г. по преписка № КЗК - 247/2016 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД срещу Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя за откриване на процедурата в частта по обособена позиция № 4. С решението е прието, че изискването на възложителя по отношение доставка на - "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дб. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.", е законосъобразно и не са въведени дискриминационни изисквания. С решение № 2185 от 21.02.2017 г. по адм. д. № 14347/2016 г. на Върховния административен съд е оставено в сила решение № 947 от 15.11.2016 г. по преписка № КЗК - 247/2016 г. на КЗК. Видно от изложените в жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД възражения за отстраняването му от участие по обособена позиция № 4 е посочено, че "На първо място, за да бъдем отстранени като участници по тази позиция, Възложителят приема че предложеният от нас кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило в подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката с големината на най- късите ампликони от 146 н. дв. не отговаря на изискването на възложителя по т. 1 от техническата спецификация " големина на най- късите ампликони от 60 н. дв. до 100 н. дв.". В жалбата са изложен доводи, че това изискване е дискриминационно и че е обжалвано решението на възложителя за откриване в тази част. По това възражение в жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД, КЗК не се е произнесла, както и не е отразила, че участникът е бил отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че техническото му предложение не съответства на изискването на възложителя за доставка на "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дб. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.". Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Установено е, че процесната обществена поръчка е открита при действието на Закон за обществените поръчки, в сила от 01.10.2004 г., изм. и доп. ДВ. бр. 79 от 13 октомври 2015 г., като в съответствие с основание § 18 от Преходните и заключителните разпоредби на ЗОП, ДВ. бр. 13 от 16 февруари 2016 г., процедурата се приключва по досегашния ред. Съгласно § 21 от ПЗР на ЗОП когато до влизане в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК, съответно пред ВАС, производството се образува и приключва по досегашния ред. В случая жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД е подадена с вх. № ВХР-1424 от 22.07.2016 г. пред КЗК, по която е образувана преписка № КЗК - 513/2016 г., предвид на което производството пред КЗК следва да се проведе по реда на ЗОП, ДВ. бр. 13 от 16 февруари 2016 г. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6. Съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП жалбата трябва да съдържа възражения, основанията и исканията на жалбоподателя. В случая КЗК не е извършила обективно проучване и не се е произнесла по възраженията в жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД относно твърдяната незаконосъобразност на Решение № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. на възложителя в частта по обособена позиция № 4, поради отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) предвид несъответствие на Техническото предложение с изискването на възложителя по т. 1 от Техническата спецификация - доставка на "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.", поради и което не е осъществила контрол за законосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на участника на това основание. Липсата на фактическа установявания на КЗК в тази част, извършване на проучване и произнасяне по същество относно законосъобразността на отстраняване на участника "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД на основание на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) поради несъответствие на техническото му предложение с Техническата спецификация на възложителя по т. 1 - доставка на "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.", обуславя извод за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост на решението на КЗК в тази част, поради това, че решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно, поради констатирани нарушения при отстраняването му от участие, но при други фактически основания. Допуснатите от КЗК нарушения са съществени поради това, че препятстват осъществяване на касационен съдебен контрол за материална законосъобразност. Освен това КЗК не е съобразила и решение № 947 от 15.11.2016 г. по преписка № КЗК - 247/2016 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД срещу Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя за откриване на процедурата в частта по обособена позиция № 4 и с което е прието, че изискването на възложителя по отношение доставка на - "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.", е законосъобразно и не са въведени дискриминационни изисквания. Също така не е съобразено и решение № 2185 от 21.02.2017 г. по адм. д. № 14347/2016 г. на Върховния административен съд, с което е оставено в сила решение № 947 от 15.11.2016 г. по преписка № КЗК - 247/2016 г. на КЗК. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях, респ. да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания, като не се е произнесла по основанието за отстраняване на участника с решението на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради несъответствие на техническото му предложение с изискването по Техническата спецификация т. 1 доставка на - "Кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, големината на най-късите ампликони от 60 н. дв. До 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0, 020 ng/хl.". Липсата на фактическо установяване и произнасяне по същество по това основание за отстраняване на участника от процедурата, препятства съдебната инстанция за произнасяне по направените правни изводи от КЗК относно законосъобразността на оспорения административен акт на възложителя. По отношение на останалите основания за отстраняване на участника възложителят не е изложил доводи в касационната си жалба поради което настоящата инстанция не следва да се произнася по тя. Предвид на изложените обстоятелства и правни изводи настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че КЗК е постановила неправилно решение, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано, поради което следва да бъде отменено. След отмяната на обжалваното решение в съответствие с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да се върне за ново разглеждане на КЗК, като се спазят изискванията на чл. 207, чл. 211, ал. 5 и ал. 6 и чл. 214 от ЗОП, като се извърши проучване по всички възражения в жалбата във връзка с отстраняване на участника "Е. Д. П. Био - Дайнамикс" ООД от процедурата по обособена позиция № 4 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), като се произнесе по същество за законосъобразност на решението на възложителя при съобразяване на мотивите на настоящето решение относно тълкуването и прилагането на закона. При този изход на процеса разноски по делото не следва да се присъждат и в съответствие с чл. 226, ал. 3 от АПК същите се присъдят при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение