Решение № 11816 от 30.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6542/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, чрез пълномощник, против решение 609 от 05.04.2023 г., постановено по адм. д. 1002/2022 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-991/27.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател мотивите на първоинстанционния съд изцяло преповтарят мотивите на административния орган. Излага доводи за липса на констатираните с акта нарушения. Поддържа възражение и за отсъствие на нередност, тъй като не е установено по никакъв начин нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен, алтернативно, при разглеждане спора по същество иска размерът на финансовата корекция да бъде намален до нормативно определения минимален размер от 5 %. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Община Петрич е провела обществена поръчка с предмет "Изпълнение на услуги, свързани с изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните СМР и влаганите материали при реализацията на СМР в рамките на проект "Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Петрич" по пет обособени позиции (ОП), всяка за конкретна многофамилна жилищна сграда. При извършена проверка на обществената поръчка в резултат на регистриран сигнал за нередност органът е установил нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които е посочил като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката общината е уведомена и й е даден срок за възражения. Бенефициерът не е подал възражение в указания срок. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-991 от 27.10.2022 г. ръководителят на УО е приел, че общината е допуснала следните нарушения: 1. По т.1.1.1., т.1.1.2. и т.1.1.4 от административния акт - незаконосъобразни критерии за подбор: нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договорите сключени и по петте ОП; 2. По т.1.1.3. от административния акт - незаконосъобразен критерии за подбор: нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по договорите сключени и по петте ОП. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключените договори. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението е правилно. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с материалния закон и неговата цел, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ. 1/ По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: В обявлението за обществената поръчка, Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически професионални възможности е поставено изискване през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, както следва: участникът следва да е изпълнил през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата минимум една услуга по оценяване на инвестиционни проекти за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради с РЗП за всяка ОП, не по-малко от: за ОП 1 - 2 232,12 кв.м.; за ОП 2 - 2 232,12 кв.м.; за ОП 3 - 2 241,36 кв.м.; за ОП 4 - 2 479,18 кв.м.; за ОП 5 - 2 659,13 кв.м.; участникът следва да е изпълнил през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата минимум една услуга по упражняване на строителен надзор във връзка с реализацията на инвестиционни проекти за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради с РЗП за всяка ОП, не по-малко от: за ОП 1 - 2 232,12 кв.м.; за ОП 2 - 2 232,12 кв.м.; за ОП 3 - 2 241,36 кв.м.; за ОП 4 - 2 479,18 кв.м.; за ОП 5 - 2 659,13 кв.м. Правилно първоинстанционният съд е приел, че така поставеното изискване за изпълнена минимум една услуга по оценяване на инвестиционни проекти и минимум една услуга по упражняване на строителен надзор с не по-малко от определеното РЗП за всяка ОП не гарантира постигането на по-качествен и навременен резултат. Постигането на качествен и срочен резултат се гарантира чрез въвеждането на други комплексни изисквания. Съответният опит, може да бъде придобит от участника в случай, че е изпълнил описаните дейности, като без значение за неговата експертизата е дали те са извършени в рамките на един строеж с определен от възложителя РЗП или необходимият обем, който гарантира възможността да се изпълнят дейностите по обособените позиции, е постигнат чрез изпълнението на множество по-малки обекти. Съответен на фактите и закона е изводът, че възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на повече от една сгради, но с по-малко РЗП. Така въведеното изискване безспорно стеснява кръга на потенциалните участници и не е предизвикано нито от дейностите по поръчката, нито от нейния предмет. Същото има разубеждаващ ефект спрямо икономически оператори, които разполагат с необходимата експертиза, но придобита при изпълнението на различни обекти, а не непременно на един с минимална РЗП равняваща се на посочената от възложителя за всяка ОП. В т. III.1.3) от обявлението е поставено изискване участникът да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. За експерт 1 "ръководител на екипа" е посочено, че участникът трябва задължително да осигури експерт, който да изпълнява функциите на ръководител на екипа от експерти, като експертът трябва да притежава професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или на еквивалентна правна норма, съгласно националното законодателство (за чуждестранни физически лица). По делото не е спорно, че предметът на обществената поръчка е изпълнение на услуги, свързани с изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните СМР и влаганите материали при реализацията на СМР в рамките на проекта. Следователно обществената поръчка се отнася до осъществяване на консултантска дейност и строителен надзор. Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) консултантът извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Според нормата на чл. 167, ал. 1 ЗУТ удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 (консултантска дейност и строителен надзор) се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В т. 2 и т. 4 с.з са описани изискванията към наетите от консултанта по трудов или друг договор физически лица. Редът и условията за издаване на удостоверения за упражняване на консултантската дейност са разписани в Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г.). Посочената от възложителя за приложима разпоредба на чл. 163а ЗУТ, относно професионалната квалификация на участника се отнася до технически правоспособните лица, които извършват техническото ръководство на строежите. Както вече беше отбелязано предметът на обществената поръчка в настоящия случай се отнася до оценка и съответствие на инвестиционен проект и строителен надзор, а възложителят както правилно е приел административния съд е поставил изискване към професионалната квалификация на ръководителя на екипа, което е несъответно на предмета на поръчката и същото правилно е прието за ограничително, доколкото въвежда изисквания неотговарящи на нормативноустановените за съответната дейност. Видно от обявлението за поръчката в т. III.1.3) за експерт 6 "инженер по качеството на материалите или еквивалент" е поставено изискване да има придобита квалификационна степен магистър с инженерна специалност съгласно действащите нормативни документи, относими към професионалната квалификация и да притежава валидно удостоверение за преминал курс за Контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Както бе посочено, строителният надзор се осъществява от консултанти съгласно разпоредбата на чл. 166, ал.1 ЗУТ, а за удостоверението а упражняване на дейностите по строителен надзор се издават при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството съгласно нормата на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Правилно е приетото от административния орган, потвърдено и от първоинстанционния съд, че в Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. не се съдържа допълнително изискване за наличие на инженерно образование на специалистът, упражняващ контрол на материалите, а съгласно текстът на чл. 167, ал. 1, т. 1 ЗУТ наетите от консултанта физическа лица следва да притежават образователно-квалификационна степен магистър, както и да са технически правоспособния, но не е предвидено изрично изискване за инженерна специалност. Предвид липсата на конкретни изисквания на нормативно ниво и предмета на поръчката, според касационната инстанция възложителят не успява да мотивира защо компетентен да осъществява функцията "инженер по качеството на материалите" в случая може да бъде единствено експерт с образователно-квалификационна степен магистър с инженерна специалност. Поставянето на ограничително изискване за професионална квалификация чрез залагане на изискване за специалност, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по-компетентните лица. Последното изискване се постига чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна специалност. Залагането от възложителя на специалност, която не се изисква от закона за упражняване на дадена дейността/професията е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит, знания и умения в посочения обхват функции. Въведените от възложителя критерии за подбор са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които, въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица, не изпълняват поставените от възложителя изисквания, съответно икономически оператори, които разполагат с необходимата експертиза, но придобита при изпълнението на различни обекти. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП в частта за пропорционалността на изискването съобразно предмета на поръчката. С оглед изложеното правилен е изводът на административния съд за осъществяване на нарушенията на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори. Законосъобразно е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. 2/ По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: По делото е установено, че в т. III.1.3) от обявлението е поставено изискване участникът да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. За експерт 4 "инженер ОВиК", експерт 5 "електроинженер", експерт 7 "инженер "Пожарна техника и безопасност" и експерт 9 "експерт технически контрол по част конструктивна" е поставено изискване да имат придобита квалификационна степен "магистър" с инженерна специалност съгласно действащите нормативни документи, относими към професионалната квалификация. Чрез процесното изискване възложителят е предопределил кръга на потенциалните участници - само такива, които имат придобита квалификационна степен магистър с инженерна специалност съгласно действащите нормативни документи, без да е предоставена възможност за еквивалент за чуждестранните участници, придобили професионалната си квалификация, съобразно нормативната уредба в друга държава. Принципната възможност за участие на чуждестранни членове на екипа на участниците в процедурата се явява ограничена чрез поставеното от възложителя изискване за професионална квалификация по смисъла на действащ на национално равнище нормативен акт. Горното налага извод, че съдът правилно е констатирал нарушение по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като заложеният критерий за подбор препятства участието на чуждестранни икономически оператори и такива, включващи в екипа си чуждестранни физически лица, доколкото същите не биха могли да докажат възможността си да изпълнят поръчката. Правилни са изводите, че изискването не е обосновано и с предмета, стойността обема и сложността на поръчката. Законсъобразно органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори. Законосъобразно е приложил пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. Неоснователно е твърдението на касатора за недоказаност на настъпили вреди, свързани с неправомерно изразходване на средства от ЕСИФ. Законосъобразен е изводът на органа, потвърден и от съда, че нарушенията имат потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Неоснователно е алтернативно отправеното искане на касатора за намаляване размера на поределената му с акта финансова корекция. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В конкретния случай ръководителят на УО е определил една финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи. Тя е съобразена с по-високия процент, определен за втората констатирана с акта нередност, който е минималният, предвиден за съответната нередност по т. 10, б"б" от Приложение 1 към Наредбата. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил подадената Община Петрич жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК съдън не установи пороци на обжалвания съдебен акт, които да водят до друг правен извод. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в размер от 100 лв. на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд