Решение № 4839 от 19.5.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП) срещу решение 7272/06.12.2021 г. по адм.дело 11791/2020 г. на Административен съд - София - град (АССГ), с което по жалба на П. Николова е отменена заповед З -4Р -40 от 30.10.2020 г. на председателя на Ликвидационната комисия на Държавната комисия по хазарта. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, иска отмяната му, присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационна жалба - П. Николова, жив. в гр. София, чрез процесуален представител в писмен отговор и писмени бележки, иска оставяне на решението в сила, присъждане на направените разноски пред АССГ и ВАС. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за keоснователна. За да постанови обжалваното решение, АССГ е взел предвид, че с оспорената пред него заповед, издадена на основание чл.106, ал.1, т.1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) във връзка с пар.81, ал.2, второ изречение и пар.83, ал.2 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (ДВ бр.69/04.08.2020 г.) и във връзка с чл.2, ал.3 ПМС 231/2020 г. за уреждане на отношенията, свързани със закриването на Държавната комисия по хазарта е прекратено служебното правоотношение на П. Николова на длъжност "главен експерт" в отдел "Лицензионна дейност" в дирекция "Лицензионна и контролна дейност", считано от 02.11.2020 г. поради закриване на Държавната комисия по хазарта. АССГ е изложил мотиви, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл.2, ал.3 вр.чл.1, ал.2 от ПМС 231/2020 г., в изискуемата от чл.108, ал.1 ЗДСл писмена форма и съдържа законоустановените реквизити. При издаването й не са допуснати съществени административно - процесуални нарушения, но същата е в противоречие с приложимото материално право и целта на закона. Първоинстанционният съд е приел за безспорно установено, че ДКХ е закрита съгласно § 81, ал. 1 от ПЗРЗИДЗХ /ДВ, бр. 69 от 4 Август 2020 г., влизащ в сила на 08.08.2020 г. съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България, при липсата на определен друг срок/, който факт попада в обхвата на понятието закриване на администрацията по чл. 106, ал. 1, т. 1 ЗДСл по аргумент от чл. 50, ал. 1 във връзка с чл. 36 и чл. 38, ал. 1, т. 4 от Закона за администрацията. Изложил е аргументи в насока, че след като в чл. 106, ал. 1, т. 1 ЗДСл законодателят е използвал глагола може , на изследване подлежи обстоятелството задължен ли е органът по назначаването, в случая председателят на ликвидационната комисия, да прекрати служебните правоотношения с назначените в закриваната администрация лица или това подлежи на преценка при условията на оперативна самостоятелност. Аргументирайки се с обстоятелството, че в оспорената заповед, както и в кориците по делото, липсват критерии, правила или утвърдена практика, въз основа на които органът по назначаването е прекратил конкретното служебно правоотношение, първоинстанционният съд е приел за нарушен общият принцип на чл. 13 АПК, приложим при упражняване на дискреция от административния орган. Посочено е, че е налице една от хипотезите на чл.87а от ЗДСл., тъй като е налице закриване на администрация и преминаване на лицензионната дейност, която е била възложена и на жалбоподателката, от закритата администрация в друга - НАП. Изложени са доводи и за нарушение на принципа на съразмерност по чл.6 АПК. Решението е правилно. Специалната норма на пар.83, ал.2 от ПЗР на ЗИДЗХ не изключва приложението на общата норма на чл.87а ЗДСл. В пар.83, ал.2 ПЗР на ЗИДЗХ е посочено, че трудовите и служебните правоотношения със служителите от закритата Държавна комисия по хазарта се уреждат при условията и по реда на чл. 328, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда, съответно на чл. 106, ал. 1, т. 1 от Закона за държавния служител. А в чл.106, ал.1, т.1 ЗДСл е регламентирано, че органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение на държавния служител при закриване на администрация - тоест липсва императивно задължение за прекратяването му, и това е така защото в чл.87а ЗДСл се съдържат хипотези, при които въпреки закриване на администрацията не се прекратява служебното правоотношение, като АССГ е приел наличието на третата хипотеза по този текст - преминаване на дейност от закритата администрация в друга. Пар.83, ал.2 ПЗР на ЗИДЗХ, както и другите норми на ЗИДЗХ не изключват изрично приложението на чл.87а ЗДСл, поради което е невярно твърдението на касатора, че е налице специална норма, дерогираща приложението на общата. Следва да се има предвид, че съгласно пар.81, ал.4 от ЗИДЗХ активите, пасивите, архивът, както и другите права и задължения на закритата Държавна комисия по хазарта преминават към Националната агенция за приходите. Опит за създаване на специална разпоредба е направен с нормата на чл.2, ал.3 ПМС 231/27.08.2020 г., която задължава председателят на ликвидационната комисия да прекрати служебните правоотношения на основание чл.106,ал.1, т.1 ЗДСл, но нормата е в по - нисък по степен акт от закона - постановление на Министерски съвет и съгласно чл.15, ал.1 от Закона за нормативните актове следва да му съответства. В случая тази норма не съответства, както на израза "може да прекрати" в чл.106, ал.1, т.1 ЗДСл, така и на задължението на органа да не прекратява служебното правоотношение в хипотезите на чл.87а ЗДСл, поради което и на основание чл.15, ал.3 ЗДСл АССГ и настоящата инстанция са длъжни да приложат законовите разпоредби. Обосновани са доводите на АССГ за наличие на хипотезата на преминаване на дейност - лицензионната дейност от закритата ДКХ към НАП, което е видно от разпоредбата на чл.17, ал.1 т.1 и следващите разпоредби в глава втора от Закона за хазарта. В тази хипотеза чл.87а ЗДСл императивно постановява, че служебното правоотношение на държавния служител, не се прекратява, поради което оспорената заповед правилно е отменена като незаконосъобразна. За преценка дали е налице някоя от хипотезите на чл.87а ЗДСл е ирелевантно дали конкретната длъжност е предвидена в новите щатни разписания на администрацията, към която е преминала дейността. С оглед изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото няма правна възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение. На ответника по касация следва да се присъдят направените за производството пред ВАС разноски в размер на 800 лева адвокатско възнаграждение, платими от НАП. Повторно присъждане на присъдените с първоинстанционното решение разноски за производството пред АССГ на Николова е недопустимо, нито е възможна промяна на размера им, доколкото страната не е искала изменението им по реда на чл.248 ГПК, нито пък е обжалвала присъдения размер. Воден от горното, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд - пето отделение,