Решение № 13280 от 3.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9076/2017 г.

Решение № 13280 от 3.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9076/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Административен капацитет", Директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, срещу решение № 4092/19.06.2017 г. на Административен съд С. град, с което е отменено негово решение № ФК-ОПАК-17/23.01.2017 г. за наложена на Национална агенция по приходите /НАП/ финансова корекция /ФК/ в размер на 2 538, 78 лв., представляваща 5% от одитираните сертифицирани разходи в размер на 50 775, 60 лв. по сключения от нея договор с "Ърнст и Я. О.". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага аргументи за законосъобразност на обжалвания пред първа инстанция административен акт, като издаден от компетентен орган, във валидна форма, спазена процедура и правилно приложение на материалния закон. Оспорва извода на съда за липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП , което да представлява нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /приета с ПМС № 134/2010 г. - отм./. Излага съображения за доказаност на всички елементи от фактическия състав на нередността по посочената т. 9. По отношение на деянието, осъществяващо нарушение на националния ЗОП, действащ към датата на извършването му, твърди, че същото е осъществено чрез въвеждане в раздел III.2.3 от обявлението, направено от НАП като възложител на обществена поръчка, на изискване към ключов експерт № 2 - лектор, одит, да притежава опит в изнасянето на лекции по МСФО/НСФОМСП и одитни техники пред ИСЕС и /или КПНРО и/или други държавни институции и/или бизнес клиенти от банковия сектор. Така поставеното изискване било ограничително спрямо дипломирани експерт счетоводители, които имали опит при изнасянето на лекции пред клиенти извън публичния и банковия сектор. Опитът в изнасянето на лекции не зависел от вида аудитория, пред която същият е придобит. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на НАП срещу решение № ФК - ОПАК - 17/23.01.2017 г. за наложена на Национална агенция по приходите финансова корекция в размер на 2 538, 78 лв., представляваща 5% от одитираните сертифицирани разходи в размер на 50 775, 60 лв. по сключения от нея договор с "Ърнст и Я. О.". Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, Национална агенция по приходите чрез юрк. Цветков оспорва жалбата. Представя писмени бележки. Не оспорва, че изписаното от УО изискване е поставено от НАП в раздел III.2.3 от обявлението за възлагане на обществена поръчка, но твърди, че същото не ограничава необосновано участието на лица в обществата поръчка. С оглед предмета на поръчката, обучаващите лица следвало да притежават задълбочени знания и практически умения, относими към специфичните дейности на обучаваните. Предвид големия обем обучаеми служители и продължителността на обучението, както и броя на темите, е поставено изискване за екип от минимум 9-ма обучаващи, които следвало да отговарят на определени изисквания. В тази насока към ключов експерт № 2 било поставено изискване да има придобит опит в изнасянето на лекции пред обучаеми в публичния и/или банковия сектор /алтернативно/. Това изискване не било поставено по отношение на останалите експерти, поради което и не било ограничително, като следвала да се вземе и възможността за получаване от участниците на ресурси на трети лица. Оспорва се извода на касатора, че опитът в изнасянето на лекции не зависи от вида аудитория, пред която същият е придобит. Сочи, че преподавателите поддържат постоянна обратна връзка с обучаваните, относно степента на трудност на темите и разбирането им, акцентират върху тяхната полезност в професионален план. Твърди, че аудиторията, освен че дава адекватна обратна връзка на лектора, спецификата на аудиторията обуславя и обхвата на практическата насоченост на конкретното обучение. В тази насока излага съображения за обосновано въвеждане на изискването към експерт № 2, а оттам и липса на соченото нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Предвид предмета на поръчката - обучение на определена целева група, залагането на критерии към експерт обучител да е имал посочения опит към изписаната аудитория се приема като обосновано. Допълнително излага съображения за липса на нарушение на общностното право, за липса на финансово отражение на нарушението, както и за липса на нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. Прави искане касационната инстанция да остави в сила обжалваното решение на АССГ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд приема същата за подадена от активно процесуално легитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на Национална агенция по приходите срещу решение № ФК - ОПАК - 17/23.01.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Административен капацитет", Директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, като с последното на агенцията е наложена финансова корекция в размер на 2 538,78 лв., представляваща 5% от одитираните сертифицирани разходи в размер на 50 775, 60 лв. по сключения от нея договор с "Ърнст и Я. О.". Въз основа на събраните и анализирани в хода на производството доказателства, съдът е обосновал съответстваща фактическа обстановка, която не се спори между страните. Спорът между страните касае приложението на материалния закон от страна на управляващия орган. С обжалваното съдебно решение АССГ е приел, че УО е спазил процедурата по налагане на финансова корекция, като решението му е издадено във валидна писмена форма, от компетентен орган, но при неправилно приложение на материалния закон предвид липсата на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Решението на АССГ е валидно и допустимо. Касаторът не прави възражение за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилността на съдебния акт в частта констатираща липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП , касационната инстанция приема следното: В действителност, в раздел III.2.3 от обявлението, направено от НАП, е въведено изискване към ключов експерт № 2 - лектор, одит, да притежава опит в изнасянето на лекции по Международни стандарти на финансовото отчитане /МСФО/ Национални стандарти за финансови отчети на малки и средни предприятия/НСФОМСП/ и одитни техники пред Института на дипломираните експерт-счетоводители /ИДЕС/ и /или Комисията за публичен надзор над регистрираните одитори /КПНРО/ и/или други държавни институции и/или бизнес клиенти от банковия сектор. В действителност, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП сочи, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Анализът на разпоредбата обосновава извод, че нормата принципно не забранява поставянето на изисквания, които ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната досежно такива изисквания е само ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Касационната инстанция приема съображенията на първоинстанционния съд, изложени и от касационния ответник с насока специфичния предмет на поръчката - обучение на високо квалифицирани служители на НАП. Приема и възражението, че това изискване не е поставено по отношение на другите експерти. По отношение на останалите експерти е заложено изискване за опит пред аудитория както от публичния, така и от частния сектор, без тя да се свежда едиствено до банковия сектор. Касационният състав приема изводите на касатора в насока значението на аудиторията с оглед установяване на опита на един експерт като лектор. В действителност, високата квалификация на обучаемите изисква високо ниво на квалификация на обучителите и с оглед на това няма пречка досежно експертите от екипа на обучители да бъдат поставяни изисквания касаещи тяхната компетентност. Напротив. Споделят се и възраженията досежно обратната връзка между обучители и обучавани, както и необходимостта нивото на опит и квалификация на двете страни да бъде установен до степен на полезност. В тази насока нивото на знание на аудиторията е от значение при преценка на качествата и опита на обучителя. Но също е от значение изписаното от УО, че когато възложителят въвежда ограничително изискване към експерт от състава на обучителите, то следва да е обосновано с предмета на поръчката. Видно от представената преписка, предметът на поръчката е организиране и провеждане на обучения за повишаване на знанията и уменията на служители от НАП при третиране на данъчното законодателство и финансови практики при годишно приключване. В тази насока, касационната инстанция приема за правилен изводът на УО, че възложителят не обосновава с предмета на поръчката ограничението за опит на експерт № 2 в изнасянето на лекции освен пред държавни институции, единствено пред бизнес клиенти от банковия сектор. Така поставения критерий не касае високата квалификация на обучаваните, а единствено факта, че са от банковия сектор. Ограничително е това изискване, доколкото експертът може да има опит в изнасянето на лекции и пред високо квалифицирани служители и бизнес клиенти извън държавните институции и банковия сектор. Така поставеното изискване не е свързано с предмета на поръчката, поради което се явява и необосновано ограничително. Предвид гореизложеното, неправилен е изводът на АССГ за липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Безспорно, въвеждането на процесното изискване, което не е свързано с предмета на поръчката създава потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Европейския съюз. Органът е мотивирал възможността за настъпване на вреда на бюджета на съюза, като е обосновал, че при спазване на законовите изисквания на чл. 25, ал. 5 ЗОП и други участници биха могли да подадат оферти и това да доведе до по-ефективно разходване на финансови средства. Касационната инстанция споделя довода на УО, че необоснованото ограничаване на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз. Предвид характера на нарушението обективно е невъзможно да бъде установено реалното финансово отражение на вредата, защото няма как да се установи колко други кандидати биха участвали (конкретно) и какви оферти биха представили. В случая обаче органът е изпълнил задължението си да обоснове вероятността от настъпване на такъв ефект с оглед конкретните факти по спора, което прави неправилен извода на съда в обратна насока. Отмяната на неправилното решение на АССГ поради неправилно приложение на материалния закон, във връзка с приложението на чл. 222, ал. 1 АПК изисква пререшаване на спора по същество. Установяването на нарушения в причинна връзка с обоснованата вероятност от настъпване на финансова вреда за бюджета на общността, мотивира извод за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът правомерно е определил финансова корекция на основание чл. 72 и с акт по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Приложимият подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е МЕТОДОЛОГИЯТА за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" . Правилно органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Обосновано органът е определил и размера на корекцията като ставка от 5%, като е аргументирал размера с прогнозната стойност на поръчката, броя на подадените оферти, липсата на отстранени участници, вида, характера, тежестта и мащаба на ограничението - същото касае само един от експертите от екипа за изпълнение на поръчката - и в тази насока е обоснован извод за ограничено финансово влияние. Единственият порок на акта, който не е обсъден от първоинстанционния съд, касае основата, върху която се определя корекцията. В случая основата, от която органът определил финансовата корекция, е стойността на допустимите разходи по договор № 131/17.09.2015 г., сключен с изпълнител "Ърнст и Я. О." по обособена позиция № 1. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.