Решение № 17003 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14907/2013 г.

Решение № 17003 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14907/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от кмета на община Враца, чрез процесуален представител, против Решение № 1230 от 25.09.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1017/23.08.2013 г. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че дружеството -жалбоподател няма правен интерес от обжалването, поради което жалбата му пред КЗК е била недопустима, алтернативно- че не са налице изведеното от КЗК нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП при откриване на обществената поръчка, поради което се претендира отмяна на решението, включително и в частта за разноските. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител мотивира становище по допустимост и неоснователност жалбата. Ответникът - "Екопак България" АД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба по всички наведени с нея основания. Моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола и писмени бележки съображения. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба по наведените възражения както за липсата на правен интерес у касационния ответник от обжалване на решението за откриване на процедурата, така и за липсата на нарушения при откриването й. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 1080/19.07.2013 г. кметът на община Враца открива "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценяване на офертите в обществената поръчка е "най-ниска цена". В документацията, като доказателства за доказването на технически възможности и квалификация е поставено изискване към участниците да представят: Декларация със списък на основните договори с предмет услуги по предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците или еквивалентен за последните 3 (три) години, считано от крайния срок за подаване на офертата (Приложение № 12), включително стойностите, датите и получателите. В разяснение на поставени от участниците въпроси, представени от възложителя на основание чл. 29 от ЗОП (вх. № 9100-1052/05.08.2013 г.) е записано, че съгласно т. 5 от Техническата спецификация, отпадъците представляват смесените битови отпадъци, с код 20 03 01 от Наредба 3/2004 за класификация на отпадъците. Основните източници на тези отпадъци са: битови отпадъци генерирани от домакинствата; битови отпадъци от административни, социални и обществени сгради; отпадъци от търговски обекти и съпътстващи производството занаятчийски дейности, обекти за отдих и забавления, заведения за обществено хранене, когато нямат характер на опасни отпадъци и когато количеството или състава им няма да попречи на тяхното третиране съвместно с битовите отпадъци. На въпроса "По отношение изпълнението на минималните изисквания по т. 28 и 29 на документацията за участие за специфичен оборот и опит на участниците в областта на предварителната обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците или еквивалент, какво разбира възложителят под понятието "еквивалентен" и конкретно код 15.01. по цитираната Наредба, счита ли се за еквивалентен на код 20 03 01 по смисъла на документацията? В отговор на запитването е посочено: "Не. Съгласно Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците, класификацията на отпадъците се извършва чрез избор на шестцифрен код, съгласно Приложение № 1 към чл. 5, ал. 1. Код 20 03 01 е в към раздел 20: Битови отпадъци (домакински отпадъци и сходни с тях отпадъци от търговски, промишлени и административни дейности), вкл. разделно събирани фракции, които раздел изрично изключва код 15.01 (20 01). Освен това, съгласно Инструкцията за експлоатация на Регионалното депо за отпадъци Враца - Мездра, е забранено депонирането на отпадъци с код 15,01. Решение № 1080/19.07.2013 г. на Кмета на община Враца за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци", заедно с обявлението, е публикувано в публичния регистър към Агенция по обществените поръчки на 19.07.2013 г. Решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от "Екопак България" АД, която с обжалваното понастоящем решение е отменила като незаконосъобразно Решение № 1080/19.07.2013 г. на Кмета на община Враца за откриване на процедурата. За да постанови този резултат КЗК по съществото на изводите е приела, че с предоставените разяснения на основание чл. 29 от ЗОП, представляващи неразделна част от документацията за участие в обжалваната обществена поръчка, възложителят необосновано е изключил от понятието "еквивалентен" битови отпадъци с код 15.01 - отпадъци от опаковки, което препятства участието на по-широк кръг от лица в обществената поръчка в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, което ограничава правото на потенциални кандидати ( в т. ч. и "Екопак България" АД ) за участие в обществената поръчка. На първо място решението на КЗК е недопустимо, тъй като е постановено по жалба от лице, което няма правен интерес от обжалване на решението на възложителя, т. е. постановено е при липса на процесуални предпоставки от категорията на абсолютните. При преценката на наличието на правен интерес съдът съобразява § 1, т. 6г от ДР на ЗОП, съгл. който "Заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение". Правна легитимация за защита на интересите си като жалбоподатели имат лицата, засегнати от разпоредителната част на акта. Ако жалбоподателят не е засегнат от диспозитивната част на акта, за него не е налице правен интерес от обжалване. Правният интерес е абсолютно необходима процесуална предпоставка за допустимостта на съдебно обжалване и за него съдът следи служебно. Интерес от съдебно обжалване притежават само онези лица, по отношение на които актът нарушава техни права или законни интереси. В случая се имат пред вид онези права и интереси, които са законно признати, които са отразени в правна норма. Интересът следва да е правен и личен. Правен - премахване на неблагоприятни правни последици или постигане на благоприятни правни последици за жалбоподателя. Личен- административният акт да засяга правната сфера на жалбоподателя, а не други чужди права. В конкретния случай актът на възложителя не засяга правната сфера на "Екопак България" АД, поради това че това дружество е включено в списъка на организации по оползотворяване на отпадъци от опаковки, притежаващи разрешение (№ ООп OO-3-00/16.01.2013 г.) по чл. 81 от Закона за управление на отпадъците - (видно от сайта на МОСВ http:/www. moew. government. bg/), и поради това притежава качеството на "организация по оползотворяване" по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на ЗУО "... юридическо лице, регистрирано по Търговския закон или съгласно националното му законодателство, което не разпределя печалба и което управлява и/или самостоятелно извършва дейностите по разделно събиране, рециклиране и оползотворяване на масово разпространени отпадъци". В тази връзка следва да се съобрази чл. 17, ал. 2 от ЗУО "Организацията по оползотворяване не може да има предмет на дейност, различен от посочения в § 1, т. 16 от допълнителните разпоредби, поради което "Екопак България" АД по дефиниция не може да извършава дейности по предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци, какъвто е предмета на обществената поръчка и поради това не се явява "потенциален кандидат" или "заинтересовано лице" по приложимите законови легални дефиниции. Обстоятелството, че "Екопак България" АД е специфична организация по оползотворяване на отпадъци от опаковки в строго специализирана област на потоците отпадъци не обуславя само по себе си правен и пряк интерес за обжалване на акт със съдържание като оспорвания, който не рефлектира в неговата правна сфера. Ирелевантно е, че жалбоподателят може да се обединява с други дружества за целите на обществената поръчка. При факт, че това не е сторено към момента на подаване на жалбата, това дружество няма как да обоснове защита и на евентуален чужд ( на бъдещо обединение) интерес. Това дружество няма качеството и на "кандидат" по см. на § 1, т. 9 от ДР на ЗОП, тъй като не е подало заявление за участие в процедурата, поради което е неприложим и чл. 9 от ЗОП ( касаещ кандидат или участник...), така както е посочено в становищата на "Екопак България" АД и КЗК. В тази връзка е неотносимо към настоящия случай позоваването на решението на ВАС, цитирано и в двете становища, тъй като е постановено при различна фактическа обстановка и не по аналогичен или сходен казус и позоваването на него е некоректно с оглед спецификата на настоящия спор. Съобразно чл. 218, ал. 1 АПК настоящата инстанция следва да се произнесе и по другите наведени в касационната жалба основания, а именно относно правилността на решението на КЗК: С Решението по съществото на спора неправилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, а след установяване на фактите необосновано са извлечени правните им последици. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Ограниченията по чл. 25, ал. 5 на с. з. предвиждат забрана за възложителя да включва в решението, обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Необосновано е прието, че е дискриминационно изискването, с което възложителят е изключил от понятието "еквивалентен" - битови отпадъци с код 15.01 - отпадъци от опаковки. Видно от доказателствата по преписката, това изискване не е въведено от възложителя своеволно и немотивирано, а при наличие на фактически и правни основания за това. Решението за откриването и самия предмет на поръчката, се определят от възложителя според нуждите му, които тази поръчка следва да задоволи при спазването на заложените в ЗОП принципи и условия. В тази връзка и заложеното в чл. 30 от ЗОП предвижда, че възложителят е този, който определя техническите спецификации, които се залагат в документацията за участие. Същите са в съответствие със спецификата на обществената поръчка и нуждата на възложителя и във всички случаи съответстват на интересите му, а не на потребностите на евентуалните участници. Основната цел на проекта е предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците или еквивалентен, което ще се осъществява в Регионалното депо за отпадъци Враца-Мездра. Възложителят е обвързан при осъществяване на процедурата с императивните изисквания на Наредба № 3 от 01.04.2004 г. за класификация на отпадъците, която определя условията и редът за класификация на отпадъците по видове и свойства, като основната й цел е да класифицира отпадъците по начин, осигуряващ екологосъобразното им управление в съответствие със ЗУО и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. При решаване на спора, КЗК е подценила обстоятелството, че в Регионалното депо за неопасни отпадъци за общините Враца и Мездра, съобразно Комплексно разрешително № 5-Н1/2010 г от МОСВ за сепариращата инсталация, което общината има, е забранена предварителната обработка (сепариране, сортиране) на отпадъци с код 15.01. Същата инсталация не е предвидена и няма право да третира отпадъци с код 15. 01 - опаковки (включително разделно събирани отпадъчни опаковки от бита) от Наредба № 3/2004 г. за класификация на отпадъците. Съгласно условие 11.2 на Комплексното разрешително № 5-Н1/2010 г от МОСВ, на притежателят на разрешителното се разрешава да приема на територията на площадката отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г. с цел тяхното сепариране и/или депониране. Именно с оглед това обстоятелство и очевидно при липса на друга възможност възложителят се е съобразил с това, като посочвайки изрично изискването за опит, придобит в предварителната обработка (сортирането) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 г., не е целял необосновано ограничаване на участието в процедурата, а ясно и прецизно формулиране на нуждата, която иска да задоволи като допусне до участие онези потенциални участници, които имат специфичен опит и възможност в точно определена дейност. Предварителна обработка (сортиране) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 видно от доводите на страните е познато в национален мащаб, тъй като се извършва и в други общини в България и едва ли спецификата му е попречила на осъществяващите тази дейност понастоящем лица ( или техни обединения) да участват в обществените поръчки. Спецификата се предопределя от една страна от възможностите на Регионалното депо за отпадъци за общините Враца и Мездра и поради забранена предварителната обработка (сепариране, сортиране) на отпадъци с код 15.01. От друга страна за възложителя е важно да участва кандидат с определен опит именно в специфичен вид дейност, а не кандидат, който има опит други дейности, но няма изобщо никакъв опит в дейност по код 20 03 01, който именно е предмета на поръчката. В тази връзка за идентичността на процеса на сортиране на отпадъците не могат да бъдат приравнени опитът, придобит в предварителната обработка (сортирането) на смесени битови отпадъци с код 20 03 01 от Наредба № 3/2004 с опитът, придобит от услуги по предварителна обработка (сортиране) на отпадъци с битов произход чрез сепариращи инсталации с код 15.01 - отпадъци от опаковки. Налице е различна квалификация като вид и поради това не е налице еквивалентност . В този случай спрямо такъв участник не са налице дискриминационни и ограничителни условия, а специфичния му търговски и професионален опит до момента предпоставя обективна невъзможност да участва в процедура с такъв предмет. Твърденията в производството пред КЗК на "Екопак България" АД за предвидени дискриминационни изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на възлагателна процедура само ако обективно тези изисквания засягат възможността му да участва в процедурата. В случая очевидно изискването за доказан минимален специфичен опит не е дискриминационно и по никакъв начин не засяга възможността му да участва в процедурата, поради което не са били налице визираните в жалбата пред КЗК съществени нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП, а като е достигнала до различни от тези изводи КЗК е постановила неправилно решение, което ако не бе обезсилено на по-силното основание по чл. 209, т. 2 АПК поради недопустимост на жалбата на "Екопак България" АД, би следвало да бъде отменено на основание чл. 209, т. 3 АПК. При така установеното, решението на КЗК като недопустимо следва да бъде обезсилено, жалбата на "Екопак България" АД срещу Решение № 1080/19.07.2013 г. на Кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното понастоящем производство следва да бъде прекратено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3, във връзка с чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение