Решение № 1599 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9569/2021 г.

Решение № 1599 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9569/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Севлиево срещу решение № 88 от 08.07.2021 г. по адм. д. № 96/2021 г. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение № РД-02-36-467 от 25.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите по договора с изпълнител "Браво строй" ООД, нередност по т. 11 "Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /Наредба за посочване на нередности/ Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че актът е издаден от некомпетентен орган, тъй като не е ясно дали е пописан от лицето чийто данни за електронен подпис са представени. Според жалбоподателя неправилно не е взета предвид разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП съгласно която офертата включва друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В т. 1. 6 от документацията за възлагане на обществената поръчка се съдържа указание към участниците задължително да приложат сканирано копие на Техническото си предложение на електронен носител (компактдиск) освен хартиеното копие, съдържащо: а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя; б) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Ответната страна е представила писмено становище, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че видно от документацията по обявената обществена поръчка, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 в раздел III: "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите", Секция "Изисквания към техническите предложения на участниците" е изискал в общата опаковка на офертата участниците да представят Техническото предложение Образец № 3, като е предвидено, че участникът задължително прилага сканирано копие на Техническото си предложение на електронен носител /компактдиск/ освен хартиеното копие. Участникът в процедурата "Мик билд Русе" ЕООД е бил отстранен именно поради въведеното изискване, прието от издателя на акта като ограничително, тъй като дружеството е представило Техническо предложение – Образец № 3, линеен график и диаграма на работната ръка само на хартиен носител, а липсва правна възможност за допълване на техническото предложение. Изискването за представяне на офертата на хартиен носител следва от разпоредбата на чл. 54, ал. 4 ППЗОП в приложимата към случая редакция /Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. /, съгласно която най-малко трима от членовете на комисията подписват предложението за изпълнение на поръчката и плика с надпис "Предлагани ценови параметри". След като ППЗОП регламентира изрично изискване за начина на представяне на исканата информация, въведеното условие за представяне на документите на електронен носител няма добавена стойност за възложителя и представлява необоснована административна тежест на участника. Действително, възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност може да въвежда допълнителни условия към участниците, но същите следва да бъдат свързани с предмета на поръчката, обосновани и неограничаващи конкуренцията. В случая поставеното изискване не може да бъде обосновано със спецификата на предмета на поръчката, доколкото формата на представената информация няма отношение към съдържанието на документа. Прилагането на сканираните документи в офертата на участника не потвърждава волеизявлението на участниците, нито допринася за оценката на техническото им предложение. Незаконосъобразно включеното условие дава необосновано предимство/необосновано ограничава участието на потенциални кандидати и представлява неправомерен критерии за подбор. Съдът приел, че правилно административният орган е установил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47, ал. 4 ППЗОП, изразяващо се в поставяне на незаконосъобразно изискване, водещо до ограничаване участието на икономически оператори, съответно до нарушаване на принципите ЗОП. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че е неясен подходът на действие при ситуация, в която е налице разминаване в информацията на хартиения и на електронния носител - кой документ би имал приоритет относно съдържащата се в него информация. Възложителят реално изисква една и съща информация, но в различна форма, като с посоченото изискване е въведено задължение за представяне на едни и същи документи два пъти. Решението е правилно. Неоснователни са доводите за липса на компетентност на органа издал административният акт. От представените по делото документи се установява титуляра и валидността на електронния подпис, с който е подписан акта. Съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Д. Николова - заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството е била определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., като са й възложени функции да ръководи и организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства. С оглед възможността да ползват електронен подпис, длъжностните лица се идентифицират пред документооборотните системи с електронен подпис, издаден по реда за Наредбата за удостоверенията за електронен подпис в администрациите. В правомощията на ръководителя на Управляващия орган са, както установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности), така и определянето на финансови корекции. Управляващия орган, респективно ръководителят му има право да издава документи в електронна форма, като чрез подписването им с квалифициран електронен подпис са приравнени на писмени документи, съгласно регламентираното в чл. 3 от ЗЕДЕУУ. Съгласно чл. 28, ал. 1 от ЗЕДЕУУ, доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги води електронен регистър (база данни), в който публикува удостоверенията, които използва в дейността си като доставчик, издадените удостоверения и списъка на прекратените удостоверения. Регистър на доставчиците на удостоверителни услуги се поддържа от Комисия за регулиране на съобщенията, където е видно, че "Борика" АД, оперираща като доставчик на удостоверителни услуги под търговското наименование "В-Trust", е вписан в регистъра като правомощията му да предоставя такъв вид услуги е със срок до 25.04.2037 г. На адрес www.b-trust.bg е наличен публичен регистър за валидността на удостоверенията за електронен подпис. Допълнително е представена на съда извадка от публичния регистър www.b-trust.bg, удостоверяваща валидност (към датата на издаване на обжалвания акт) на електронен подпис на Д. Николова, със сериен номер 600139586. Обществената поръчка е открита на 21.06.2019 г. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП /ред. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г., попр. бр. 20 от 2019 г. / офертата включва: 1. техническо предложение, съдържащо: а) (отм. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. - попр., бр. 20 от 2019 г.); б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; в) (отм. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. - попр., бр. 20 от 2019 г.); г) (отм. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. - попр., бр. 20 от 2019 г.); д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; е) (доп. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. - попр., бр. 20 от 2019 г.) мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; ж) друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Въведеното от възложителя изискване за участие в процедурата не е посочено в приложимия Правилник. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че указанието в документацията на обществената поръчка за представяне на техническо предложение на електронен носител (освен на хартиен такъв) е законосъобразно, тъй като съгласно ППЗОП, възложителят има възможност да изисква друга информация и/или документи. Както е приел съдът това не се налага от предмета на обществената поръчка. В случая не са изискани допълнителни документи или информация, а единствено е въведено като задължително условие, представянето на един и същ документ на два различни носителя. По отношение на твърдението за липса на вреда правилен е извода, че предвид националното и европейското законодателство (дефиницията за нередност, както и определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. В административният акт и първоинстанционното решение, този въпрос е подробно разгледан и са направени изводи в съответствие с константната съдебна практика. Както сочи и жалбоподателят съгласно нормативното определение нередност е налице когато нарушенията имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В административния акт е прието, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда. Както е посочено в административния акт няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това се подкрепя от решенията на Европейския Съд по дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С- 465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се достига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Относно наличието на вреда за бюджета на Съюза изводите на административния съд са в смисъл, че с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото от участие в процедурата е възможно да са се отказали изпълнители, за които е било в тежест да представят техническото си предложение и на електронен носител, да предложат по-изгодни от приетите от възложителя условия за изпълнение на поръчката. Правилно е прието, че ако не е било налице ограничителното условие в процедурата потенциално са могли да участват и други кандидати при което при възлагането на обществената поръчка да се постигнат по- добри резултати от поръчката. Обстоятелството, че са разгледани 5 оферти не означава, че липсва нарушение и не би могло да има други потенциални кандидати, а има значение при определяне на размера на финансовата корекция, който е определен в хипотезата на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - при минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Правилно нередността е квалифицирана по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности в редакцията на наредбата към момента на издаване на административния акт. В настоящото производство не се преценява законосъобразността на отстраняването на участник в процедурата, който не е отговарял на поставеното изискване, в какъвто смисъл са доводите в касационната жалба, а наличието на ограничително условие, което правилно е прието че е налице. За наличие на нарушение е без значение и обстоятелството, че не са правени подложения за промяна в документацията за участие, не са искани разяснения и решението за откриване на обществената поръчка и одобряване на документацията не е обжалвано. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение