Решение № 9704 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10304/2012 г.

Решение № 9704 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10304/2012 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на община Русе срещу решение № 24 от 20.07.2012 г., постановено по адм. дело № 134/2012 г. от Административен съд - Русе. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - "Релакс 10" ЕООД, гр. Русе, не ангажира становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд - трето отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима, а разгледана по същество - за основателна. С обжалваното решение Русенският административен съд е обявил за нищожен отказ на кмета на община Русе за вписване на ненормирано работно време в информационен масив за търговските дейности в стационарни и преместваеми обекти на "Кафе-клуб", находящ се в гр. Русе, ул. "Борисова" № 73, по заявление с вх. № 0804/1196/7.03.2012 г. на "Релакс 10" ЕООД, обективиран в писмо с изх. № 0804/1196 от 23.03.2012 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от некомпетентен административен орган. Разпоредбата на чл. 10 от Наредба № 5 на Общински съвет - Русе за търговската дейност на територията на Община Русе регламентирала, че вписването на ненормирано работно време в уведомлението по чл. 5, ал. 1 се извършва от длъжностното лице в Центъра за административни услуги и информация, на основание приложените документи по чл. 5, ал. 3 и ако са спазени изискванията на чл. 9, ал. 3 от Наредбата. Съгласно чл. 23, ал. 1 от АПК когато нормативен акт не определя органа, който трябва да издаде административен акт по въпроси от компетентността на органи на общината, административният акт се издава от кмета на общината, в случаите по чл. 46 от ЗМСМА - от кмета на кметството или на района съобразно правомощията им. Оттук следвал изводът, че компетентен да се произнесе по заявлението за вписване на ненормирано работно време в уведомлението по чл. 5, ал. 1 било длъжностното лице в Центъра за административни услуги и информация при Община Русе, а в случая изричният отказ бил постановен от кмета на Община Русе, който не е компетентен орган. Съгласно чл. 31 от АПК, административният акт трябвало да бъде издаден от овластения за това орган съобразно предоставената му компетентност по степен и материя, като разпоредбата на чл. 31, ал. 2 от АПК регламентирала задължение, когато органът, започнал производството, установи, че индивидуалният административен акт трябва да бъде издаден от друг административен орган, той му изпраща незабавно преписката, като уведомява този, по чиято инициатива е започнало производството, както и привлечените до момента заинтересовани граждани и организации. Нарушаването на този принцип водело до нищожност на издадения административен акт (ТР № 2 от 1991 г. на ОСГК на ВС). Решението е неправилно. Неправилно съдът е приел, че издаденият отказ по силата на чл. 23, ал. 1 от АПК е нищожен, тъй като е издаден от некомпетентен орган. Съгласно чл. 10 от Наредба № 5 на Общински съвет - Русе за търговската дейност на територията на Община Русе, вписването на ненормирано работно време в уведомлението по чл. 5, ал. 1 се извършва от длъжностното лице в Центъра за административни услуги и информация, на основание приложените документи по чл. 5, ал. 3 и ако са спазени изискванията на чл. 9, ал. 3 от Наредбата. Следователно с тази разпоредба се определя лицето, което следва да извърши фактическото действие по вписването на ненормираното работно време, когато търговският обект отговаря на изискванията. Постановяването на отказ обаче не може да бъде в правомощията на длъжностното лице, тъй като то не е административен орган. Същото е служител в общинската администрация. Служителите на общинската администрация не са компетентни да издават индивидуални административни актове, какъвто е постановеният изричен отказ за вписване. Като е обявил за нищожен издаденият от кмета на община Русе индивидуален административен акт съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а делото предвид разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от АПК - решено по същество. Съдът е следвало да съобрази законосъобразността на акта, доколкото в чл. 9, ал. 3, т. 1.1 от наредбата изрично е записано, че заведенията за хранене и развлечение могат да имат ненормирано работно време при условие, че се помещават в нежилищни сгради или собствени еднофамилни жилищни сгради. По делото не се спори, а и от назначената и неоспорена от страните експертиза се установява, че търговският обект се помещава в многофункционална жилищна сграда. Това е и основанието, на което е издаден постановеният от кмета изричен отказ за вписване на ненормирано работно време на търговски обект в информационен масив за търговските дейности в стационарни и преместваеми обекти на "Кафе-клуб", находящ се в гр. Русе, ул. "Борисова" № 73, по заявление с вх. № 0804/1196/7.03.2012 г. на "Релакс 10" ЕООД, обективиран в писмо с изх. № 0804/1196 от 23.03.2012 г. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,