Решение № 967 от 29.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9922/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЕСРИ БЪЛГАРИЯ" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Е. Караджова-Иванова, подадена чрез упълномощен юрк. Цв. Василева, против решение 889 от 21.09.2023 г., постановено по преписка вх. КЗК-572/17.07.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D 24753955/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида открита процедура, с предмет "Изграждане на система за управление на собствеността, включително единен регистър на държавната и общинската собственост" и е възложено на жалбоподателя да заплати на възложителя разноски в размер на 240 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. С касационната жалба и в писмени бележки се твърди, че оспореното решение е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, защото КЗК погрешно е разгледала представените от "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ-СОФИЯ-ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД и "КОНТРАКС" АД финансови обосновки по чл. 72 ЗОП. Касационният жалбоподател изразява становище, че възложителят и неговият помощен орган не са изложили собствени изводи за приемане на тези обосновки. Счита, че от мотивите на назначената от възложителя комисия не може да се прецени дали са обсъдени конкретно представените аргументи в писмените обосновки. Оспорва извода на КЗК, че не е необходимо обстоятелствата, посочени в обосновките да бъдат доказани и, че не следва да се проследява съответствието между писмените обосновки на двамата участници и Техническата спецификация. Иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на оспорения акт на възложителя. Претендира присъждане на направените в разноски под формата на държавна такса. Ответната страна - министърът на регионалното управление и благоустройството оспорва касационната жалба чрез упълномощен процесуален представител М. Григорова, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на подадената касационна жалба като неоснователна и за постановяване на решение, с което да бъде оставен в сила оспорвания акт на Комисията за защита на конкуренцията. Моля за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ- СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ ЕООД, [ЕИК], чрез упълномощен адв. С. Събев, в съдебно заседание и с писмени бележки изразява становище, че касационната жалба е изцяло неоснователна и КЗК е постановила валидно, допустимо и правилно решение, в което вярно е преценено, че действията на помощния орган на възложителя са законосъобразни. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответната страна - "КОНТРАКС" АД, [ЕИК], не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага оспореното решение да бъде оставено в сила. Подробни съображения по съществото на спора представя с писмено заключение. Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. ВХР-1287/10.07.2023 г. на "ЕСРИ-България" ООД срещу решение D 24753955/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида открита процедура, с предмет "Изграждане на система за управление на собствеността, включително единен регистър на държавната и общинската собственост. С това решение е обявено следното класиране по цитираната обществена поръчка: На първо място - "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ- СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 780 000 лева без ДДС; на второ място - "КОНТРАКС" АД с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 946 720 лева без ДДС; на трето място - "ЕСРИ-България" ООД с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 987000 лева без ДДС и е определен за изпълнител на обществената поръчка участникът "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ- СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД с изложени мотиви - предложената оферта от участника отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя, заложени в обявлението и документацията за участие по настоящата обществена поръчка и същият е предложил най-ниска цена. В оспорения пред КЗК акт на възложителя е посочено, че е издаден въз основа на утвърден на 20.06.2023 г. Доклад с изх. 91-М-50/1/19.06.2023 г. от работата комисията, обективиращ резултатите от Протокол 1 от 05.05.2023 г, Протокол 2 от 25.05.2023 г, Протокол 3 от 05.06.2023 г, Протокол 4 от 06.06.2023 г. и Протокол 5 от 16.06.2023 г. от работата на оценителната комисия, назначена със Заповед РД-02-14-545/05.05.2023, изменена със Заповед РД-02-14- 621/09.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. КЗК е констатирала, че е сезирана с възражения срещу допускането до участие и оценяване на офертите на участниците, които са класирани на първо и второ място и е разгледала доводите на оспорващото дружество, като ги е счела за неоснователни. За да се произнесе КЗК е приела за установено, че с решение F348988/03.04.2023 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на система за управление на собствеността, включително единен регистър на държавната и общинската собственост", с което решение са одобрени обявлението и документацията за процедурата. Обсъдено е съдържанието на Протокол 5, отразяващ работата на помощния орган на възложителя, относим към предмета на оспорване и е констатирано, че представената от "КОНТРАКС" АД писмена обосновка във връзка с начина на образуване на предложената цена за изпълнение на предмета на обществената поръчка, след преценка пълнотата на представената обосновка и обективността на посочените от този участник обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП, комисията на възложителя е решила, че участникът е доказал наличието на обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП, водещи до обоснованост на предложената цена и е приела обосновката. По отношение на представената от "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ- СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД е констатирано, че участникът е заявил, че при формиране на предложената от него цена за изпълнение на обществената поръчка са били налице следните фактори: 1. Икономическите особености, свързани с производствения процес, при предоставяне на услугите; избраните технически решения за предоставянето на услугите; 2. Наличието на изключително благоприятни условия за нас за предоставянето на услугите; 3. Оригиналност на предложеното решение по отношение на услугите. Горепосоченият участник се е позовал на разработената от същото ЕООД технология, която представлява вътрешен софтуерен капитал и се използва само при първоначалното създаване на регистър в информационната система, което я прави различна от наличните на пазара системи (т. нар. low-code или no-code платформи), които предоставят ограничени възможности за промяна на генерирания от модела на данните код. КЗК е възприела тезата на участника, че самата технология на генериране не е част от генерираната система и това дружество е единственото, което разполага с нея. Комисията на възложителя и КЗК изцяло са възприели представената писмена обосновка на визирания участник относно декларираната информация в ЕЕДОП, че ангажираните експерти за изпълнение на обществената поръчка се намират в граждански правоотношения с "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ-СОФИЯ-ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД, като са счели, че безспорно основополагащ фактор за определяне на стойността на услугите, включени в предмета на поръчката, е времето за изработка на съответните продукти и човешкия ресурс, а именно: използване на наличен експертен състав и опит при изработването на сходни дейности, което спестява време и съкращава процеса за изпълнение. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че в писмената обосновка на класирания на първо място участник е представен подробен график, отразяващ заетостта на ключовите експерти, от която са видни човекочасовете на всеки един от експертите при изпълнението на съответната дейност, в която са включени. При тези данни КЗК е извела заключение за липса на нарушения при приемане от комисията на възложителя на своевременно представените писмени обосновки по реда на чл. 72 ЗОП от страна на "ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ-СОФИЯ-ТЕХНОЛОГИИ" ЕООД и от "КОНТРАКС" АД. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което следва да бъде отменено. В хода на производството се установява по безспорен начин, че в случая е било необходимо изискване на писмени обосновки относно ниската стойност на ценовите оферти на участниците, класирани на първо и второ място и същите обосновки са депозирани своевременно в законния 5 дневен срок. Съдът намира обаче, че КЗК и помощната комисия на възложителя погрешно на счели, че тези две необичайно благоприятни оферти съответстват на императивните изисквания на чл. 72, ал. 2 ал. 5 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случай възложителят, неговия помощен орган, а в последствие и КЗК е следвало точно да съобразят приложимите специални разпоредби на чл. 72, ал. 2 ал. 5 ЗОП и даденото тълкуване от СЕС с Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20, което в случая не е осъществено. Това е така, защото от текста на протокола на назначената от възложителя комисия и от съставения въз основа на него доклад се установява, че оценъчната дейност на помощния орган на възложителя по разглеждане и приемане на писмените обосновки на КОНТРАКС АД и ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ - СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ ЕООД е изцяло опорочена, което релевира и незаконосъобразност на крайният акт на възложителя - решението за класиране и избор на изпълнител. Това обстоятелство не е отчетено от страна на сезирания орган по преразглеждането, който в случая автоматично е споделил позицията на възложителя, без да се задълбочи в изследване на императивите в правното поведение на неговата комисия и нейните незаконосъобразни решения. Не следва да се кредитира тезата на възложителя, че приемането на писмените обосновки на двете дружества е мотивирано аргументирано със собствен анализ от страна на оценъчния орган. Липсата на относими и адекватни мотиви рефлектира и върху мотивираността на акта на възложителя в лицето на решението за класиране. В конкретната хипотеза в протокола на помощната комисия на възложителя действително се съдържа значително по обем изложение, което обаче представлява дословно възпроизвеждане /сканиране/ на две спорни писмени обосновки, без спрямо тях да е извършена изискуемата аналитична дейност. Регламентираното от законодателя задължително условие за мотивирано приемане на писмена обосновка произтича от общия правен принцип за мотивираност на административните актове, което следва да създаде правна възможност за страните да организират адекватно процесуалната си защита, както и решаващият орган по обжалването да може да извърши ефективна проверка и контрол по законосъобразността на крайния атакуван акт на възложителя. С оспорването на решението на възложителя пред КЗК дружеството - жалбоподател е отразило липсата на собствени съждения и аргументи и е оспорил аргументирано бланкетните фрази на комисията на възложителя по приемане на обосновките. Ето защо съдът намира, че назначеният от възложителя помощен орган не е следвало да се довери безкритично на изложените обстоятелства в обосновките на КОНТРАКС АД и ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ - СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ ЕООД, а да ги провери и обоснове тяхната достоверност. Част от задълженията на помощния орган са да изследва обективността на обстоятелствата, на които се позовават участниците, за да оправдаят оферираната от тях цена и тази база да формулира изводи относно тяхната обоснованост. Комисията директно е възприела доводите в двете обосновки без да аргументира дали те са обективни или не, а тяхната обективност произтича не само от съществуването им в правния и фактически мир, но най-вече от гледна точка влиянието им върху формирането на по- благоприятната предложена цена. В настоящия случай, комисията е цитирала сочените от участниците обстоятелства и приела същите за обективни, но не е отчела правнорелевантния факт, че отсъства изискуемата логическата връзка между обективност - цена и относимост към някоя от хипотезите, уредени в чл. 72, ал. 2 ЗОП, тоест в протокола на помощната комисия не е посочено защо точно дадено обстоятелство е счетено за обективно и доколко същото може да се съотнесе към някое от обстоятелствата, визирани в горепосочената приложима разпоредба. От значение е и обстоятелството, че значителна част от изложените обстоятелства в двете спорни обосновки са оборими по отношение на тяхното въздействие върху стойността на ценовото предложение и дори и математическият подход на доказване не е проверен от страна на възложителя и неговия помощен орган, доколкото той сам по себе си съставлява едно твърдение в обосновката, без подкрепящи го допълнителни доказателства. Класираните на първите две места участници са посочили математически изчисления, но дали те съвпадат с действителната стопанска и финансова картина или са съставени само за целите на обосновката изобщо не е проучено. Тъй като възложителят оперира с бюджетни средства и при спазване основния принцип за осигуряване на ефективност при разходването на публични средства, той е следвало да извърши мотивирана преценка доколко предлаганите от участниците занижени цени са финансово обосновани и стабилни, не само дали са бюджетно изгодни. В противен случай, след сключване на договора би могло да се достигне до хипотеза, в която да се претендира изменение на финансовите параметри, в случай че оферираната по- благоприятна цена е формирана с оглед спечелване на процедурата, а не предвид качественото и своевременно изпълнение на предмета на поръчката, което е далеч по-неблагоприятно за възложителя. Касационният съдебен състав не споделя становището на КЗК, че не е необходимо обстоятелствата в обосновките да бъдат доказвани. Съдът счита, че позовавайки се на дадено благоприятно обстоятелство, съответният участникът следва и да го докаже по подходящ и убедителен начин, така че да създаде увереност в оценъчния орган, че точно този факт е наличен и оказва влияние върху формирането на предложената цена. В случая двамата участници, класирани на първите две места декларативно са сочили дадени обстоятелства, водещи според тях до редуциране на ценовото предложение. При това положение, преди да ги възприеме, комисията на възложителя е следвало да се убеди в тяхната достоверност, а не автоматично да възпроизведе изложенията на участниците, представящи писмени обосновки, защото изложените разсъждения на икономическия оператор в депозираната финансова обосновка само по себе си не удостоверява наличието на даден факт. В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че няма пречка, доказателствата за наличието на определени благоприятни факти да се съдържат в самата обосновка, а не като отделен документ, но видно от съдържанието на протокола от дейността на комисията по чл. 103 ЗОП това в случая не изпълнено, защото само са преписани вижданията на двамата участници и тяхната интерпретация на определени данни. По възражението на касатора срещу извода на КЗК, че помощният орган на възложителя не следвало да установява съответствието между данните в писмените обосновки на двамата участника и Техническата спецификация, съдът счита, че също е основателно. Всички предложения на участниците и техни разработки, включително и писмените обосновки, трябва да бъдат съобразени със задължителните изискванията на възложителя за начина на изпълнение на поръчката и нейния обхват. С оглед на това неправилно Комисията за защита на конкуренцията не е обсъдила оплакванията на оспорващото дружество за това, че КОНТРАКС АД и ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ- СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ ЕООД в своите необичайно ниски цени всъщност не са включили необходимите разходи за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на заданието към нея. В първоинстанционната жалба е изложено подробно възражение, че съобразно условието на заданието се изисква ГИС модулът да включва OGC сертифициран софтуер, но горепосочените двама участника нито са посочили разход, включен в цената, за такъв софтуер, нито ако те тепърва ще го разработват, не са включили разход за сертификация, какъвто се изисква от сертифициращия орган OGC. Освен това решаващият съдебен състав счита, че в случая назначената от възложителя комисия и КЗК не са съобразили относимото към случая Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20; ECLI:EU:C:2022:684; Celex номер: 62020CJ0669, постановено по Преюдициално запитване на Върховния административен съд на Република България относно тълкуването на Директива 2009/81/ЕО и координиране на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги членове 38 и 49 и относно задължение за извършване на проверка за наличието на оферта с необичайно ниска стойност и предвиден в националното законодателство критерий за преценка дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. В това решение изрично е посочено, че Членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Настоящият съдебен състав счита, че в случая изискуемата аналитична дейност не е осъществена, което обстоятелство се е отразило негативно върху законосъобразността на процесното решение на възложителя. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е произнесъл неправилно решение, което е необосновано и е постановено в нарушение на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на оспореното пред КЗК решение на възложителя и връщане преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на писмените обосновки, представени от КОНТРАКС АД и ТЕХНИЧЕСКИ УНИВЕРСИТЕТ - СОФИЯ- ТЕХНОЛОГИИ ЕООД и обоснована преценка относно съответствието им с изискванията на чл. 72 ЗОП. При този изход на спора следва да се счете за основателна претенцията на касатора за присъждане на направените разноски, както са заявени в касационната жалба - заплатената държавна такса. С оглед на това ответникът възложител на обществената поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател внесената от него държавна такса за образуване на настоящото производство в размер на 1700 лева. Исканията на останалите страни за възлагане на разноски се оставят без уважение. Воден от горното и на основание чл. 222 ал.1, във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,