Решение № 13390 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12781/2014 г.

Решение № 13390 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12781/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационната жалба, подадена от "АА Медикъл България" ООД, гр. София, представлявано от управителя Теодора Андреева Николовска - Цанкова срещу решение № 1082 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-888/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Българска агенция за безопасност на храните, /БАБХ/, гр. София, чрез процесуалният си представител, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от "АА Медикъл България" ООД срещу Решение № РД11-1143/15.07.2014 г. на Заместник изпълнителния директор на БАБХ за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на ваксини, диагностикуми и консумативи за нуждите на БАБХ за изпълнение на държавната профилактична програма и програмите за надзор на болести по животните за 2014 г. ", включваща 43 /четиридесет и три/ обособени позиции, в частта по обособена позиция № 24 "Доставка на набор за инвитро диагностика на спонгиформна енцефaлопатия по говеда и скрейпи при овце и кози", открита с Решение № РД11-989/30.06.2014 г. на Възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт за прекратяване на възлагателната процедура. За да стигне до този правен извод, по отношение на решението, в частта за обособена позиция № 24, КЗК е преценила, че за възложителя е налице предвидената възможност в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП да прекрати процедурата при установяване на нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Това е направено с обжалваното решение, тъй като във връзка с допълнително изследване на животните по отношение на болестта Трансмисивни спонгиоформни енцефалопатии (ТСЕ) в Република България, е необходимо допълнително закупуването на набори за инвитро диагностика на спонгиоформна енцефалопания по говеда и енцефалопания - скрейпи при овце и кози. Количеството на инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство за откриване на абнормален прион протеин, чрез бързи тестове за трансмисивни спонгиоформни енцефалопатии по преживните животни в позиция № 24 "Доставка на набор за инвитро диагностика на спонгиформна енцефолопания по говеда и скрейпи при овце и кози" от горепосочената обществена поръчка, следва да бъде увеличено. В случая, Възложителят не може да се възползва от възможността, предоставена му в разпоредбата на чл. 27а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, а именно по собствена инициатива да извърши промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. С решението за откриване на процедурата, Възложителят е публикувал прогнозната стойност и количеството на дозите, поради което извършването на необходимата промяна би довело до нарушаване разпоредбата на чл. 27, ал. 4 от ЗОП. Предвид гореизложеното и на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, Възложителят прекратява с мотивирано решение процедурата за Обособена позиция № 24 "Доставка на набор за инвитро диагностика на спонгиформна енцефолопатия по говеда и скрейпи при овце и кози". С оглед на това е установено нарушение, което не би могло да бъде отстранено от възложителя, и което би довело до промяна в условията при които е обявена процедурата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с оспорването на решението. Съгласно разпоредбите на закона, основанията за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка са изчерпателно посочени в чл. 39, ал. 1, т. 1 - т. 6 от ЗОП, като прилагането на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП се обосновава при наличните предпоставки за това. В преценка на възложителя е да прекрати провежданата обществена поръчка при спазване на посочените законови условия. Настоящия случай попада в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, доколкото с увеличаването на дозите за диагностика на ТСЕ към вече одобреното с документацията за участие количество ще доведе до промяна на условията при които е обявена поръчката. В настоящия случай са налице кумулативно и двете предпоставки за прилагане на нормата - констатирано е такова противоречие и това противоречие не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, без това да доведе до промяна на първоначално обявените условия. В тази връзка, зададеният недостатъчен брой дози за диагностика на ТСЕ е съществено условие при откриване на процедурата, което не може да бъде изменено законосъобразно от страна на възложителя. Възложителят е този, който определя тези условия на поръчката, които ще бъдат икономически най-изгодни за него, като в случая липсата на достатъчно дози за диагностика на ТСЕ поставя в риск възможността за изпълнение по ефективен начин на предмета на поръчката. Промяната на количествата за доставка, след изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП е невъзможно по реда на ЗОП и единствената законова за възложителя е да прекрати процедурата и да обяви нова за количества, които са съобразени с нуждите и изискванията на дейностите, които следва да бъдат извършени. Също така е недопустимо откриването на отделна обществена поръчка с предмет включващ само недостигащия брой дози за диагностика на ТСЕ, тъй като би било налице разделяне на обществената поръчка, което е изрично забранено с чл. 8, ал. 2 от ЗОП и чл. 15, ал. 6 от ЗОП. При нововъзникнала необходимост от включване към обществената поръчка на допълнителен брой дози за диагностика на ТСЕ, за възложителя не е била налице друга правна възможност освен прекратяване на обществената поръчка преди изтичане на срока за подаване на оферти за участие в процедурата и откриване на нова със същият предмет и количество съобразено с нововъзникналите нужди. Откриването на съществени нарушения в тази фаза на възлагателната процедура не може да бъде преодоляно по друг ред, освен чрез предвидената възможност за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Продължаване на възлагателна процедура, за която е установено нарушение при откриването, не може да се възприеме като дължимо поведение, съобразено с целите, предвидени в чл. 1 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. С оглед на тези доводи настоящият състав прие, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение