Решение № 440 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. срещу Решение 4745 от 11.07.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело 4023/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение 0401-15 от 04.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г." (ОПНОИР), с което на Софийския университет "Св. Климент Охридски" е определена финансова корекция в размер на 5 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване), по Договори 80.09-25 и 80.09-26 от 09.02.2021 г. с изпълнител Данс Фарма ЕООД, и 80.09-24 от 09.02.2021 г. с Астел ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по всички констатации в решението за определяне на финансова корекция, не е обсъдил аргументите на административния орган в пълнота, поради което постановеното решение е немотивирано.

Твърди противоречие в изводите на съда, като развива подробни аргументи в тази насока. Счита крайния извод за неосъщественост на констатираните нарушения на ЗОП за несъответен с фактическата обстановка. Сочи, че липсата на обоснованост, която в конкретния случай се дължи на липса на адекватни мотиви на съда и на неизвършване от страна на решаващия състав на тълкуване на закона с оглед релевираните доводи и възражения, е причината първоинстанционният съд да достигне до неправилния извод за незаконосъобразност на акта.

Оспорва изводите на съда за необоснованост на мотивите в решението за финансова корекция, като счита, че същите са общи, формалистични, безпочвени и некореспондиращи на установените по делото факти и обстоятелства.

Според касатора първоинстанционният съд правилно възпроизвежда фактическите дати с начален и краен момент като дата, но погрешно изчислява общия брой на дните с начален и краен момент - 30 дни вместо 29 дни. В тази връзка, по аргумент на чл. 28, ал. 1 от Правилника да прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), оспорва извода на съда, че сроковете са напълно еднакви, като счита, че същият противоречи на установената фактическа обстановка.

Твърди необоснованост на решението, поради неправилна преценка на доказателствата по делото относно изводите, че са спазени изискванията на чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП, като счита, че съдът не е обсъдил и анализирал всички факти и обстоятелства в тяхната взаимовръзка и зависимост, респ. въздържал се е от обсъждане на други, в резултат на което е достигнал до погрешни правни изводи.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от държавен експерт Механджийска.

Ответникът по касационната жалба Софийският университет "Св. Климент Охридски" - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи за неправилност на решението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от пълномощник И. Иванов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

По делото се установява от фактическа страна следното:

На 28.02.2018 г. между УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от една страна и още седемнадесет бенефициера, сред които Софийския университет "Св. Климент Охридски", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 69 184 529,81 лв. за изпълнението на проект "Национален център по мехатроника и чисти технологии".

На 03.09.2020 г., с Решение РД-40-208, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет: Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на лабораторна и измервателна апаратура за Факултет по химия и фармация на СУ Св. Климент Охридски, по проект BG05M2OP001-1.001-008, Център за върхови постижения "Национален център по мехатроника и чисти технологии", по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие по Приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., включваща четири обособени позиции.

На 08.09.2020 г. обявлението за обществената поръчка е публикувано в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), с посочен краен срок за подаване на оферти 09.10.2020 г.

На 16.09.2020 г., с Решение РД-40-216, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" одобрява обявление за изменение или за допълнителна информация на обществената поръчка с посочено правно основание чл. 100, ал. 7 ЗОП.

На 21.09.2020 г. в ЦАИС ЕОП е публикувано обявление за изменение на поръчката, с посочен краен срок за подаване офертите - 20.10.2020 г., като в раздел VII.2) е посочено променена е документацията за участие в процедурата. На същата дата е публикуван архивен файл, съдържащ документацията за участие в процедурата с наименование: T66518-Експорт-20200921.zip, заменящ публикуван на 08.09.2020 г. файл, съдържащ документация по друга обществена поръчка.

Информацията и документите по обществената поръчка са публично достъпни на адрес: [интернет адрес].

На 09.02.2021 г. между Софийския университет "Св. Климент Охридски" и Астел ЕООД е сключен Договор 80.09-24 по обособена позиция 3 Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на Апарат за измерване на топлопроводимост, на стойност 150 000,00 лв. без ДДС.

На 09.02.2021 г. между Софийския университет "Св. Климент Охридски" и Данс Фарма ЕООД е сключен Договор 80.09-25 по обособена позиция 1 Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на Апаратура за омокряне на гранулирани препарати, на стойност 119 995,00 лв. без ДДС.

На 09.02.2021 г. между Софийския университет "Св. Климент Охридски" и Данс Фарма ЕООД е сключен Договор 80.09-26 по обособена позиция 2 Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на Апаратура за повърхностно напрежение (равновесно и динамично), на стойност 199 998,00 лв. без ДДС.

На 23.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г. уведомява Софийския университет "Св. Климент Охридски" за установени нередности при провеждане на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 08.03.2022 г. Софийският университет "Св. Климент Охридски" представя възражение.

На 04.04.2022 г., с Решение 0401-15, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г. определя на Софийския университет "Св. Климент Охридски" финансова корекция в размер на 5% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) за нередности за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и на чл. 32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП квалифицирани съответно по т. 4.1 и т. 5.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Въз основа на така установените факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

По отношение на първото установено с оспорения акт нарушение приема, че първоначално определеният срок за подаване на оферти обхваща периода от 08.09.2020 г. до 08.10.2020 г., равняващ се на 30 дни считано от деня, следващ датата на публикуване на обявлението, а определеният с обявлението за поправка срок обхваща периода от 21.09.2020 г. до 20.10.2020 г. и се равнява също на 30 дни. С тези мотиви приема, че не е налице нов срок, по-кратък от първоначално определения, тъй като сроковете са напълно еднакви, като формира извод за липса на нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По отношение на второто установено от органа нарушение, първоинстанционният съд приема, че след поправката на обявлението за откриване на обществена поръчка действие поражда решението за обявление, така, както е поправено, а не така, както е било в първоначалния си вариант. В този смисъл приема, че изискването на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП е неотносимо към непредставена или неточно представена информация с първоначалното обявление, която впоследствие е поправена с последващо такова. Формира извод, че не е налице нарушение на изискването за предоставяне на неограничен, безплатен, пълен и пряк достъп до документацията за периода от първоначално публикуваното обявление до периода на изменението му по смисъла на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя.

Решението е неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на ответника, но от мотивите му, макар и твърде лаконични, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел мотивите на административния орган, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

По делото е безспорно установено, че възложителят е направил съществено изменение в условията на процедурата посочени в обявлението (промяна на документацията за участие), на основание чл. 100, ал. 7 ЗОП.

Безспорно е, че първоначално определеният с обявлението за обществената поръчка срок за подаване на оферти е от 08.09.2020 г. (датата на публикуване на обявлението) до 08.10.2020 г., което представлява 30 дни, считано от деня, следващ датата на публикуване на обявлението. Впоследствие определеният с обявлението за изменение срок обхваща периода от 21.09.2020 г. (датата на публикуване на обявлението) до 20.10.2020 г.

Първоинстанционният съд приема, че новият срок се равнява също на 30 дни и, че сроковете са напълно еднакви и не е налице нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Този извод на съда е неправилен.

Основателни са доводите на касатора, че приложимо в случая е правилото на чл. 28, ал. 1 ППЗОП, съгласно което при определянето на срокове, които са в дни и се броят след определено действие или събитие, не се брои денят на настъпване на действието или на събитието. В случая при преброяване на дните формиращи новия срок за подаване на оферти, определен с обявлението за изменение, считано от деня, следващ датата на публикуването му 21.09.2020 г., или от 22.09.2020 г. до крайния срок 20.10.2020 г. се установява, че броят на дните е 29, а не 30, до какъвто извод е достигнал необосновано първоинстанционният съд. Следователно новият срок е по-кратък с един ден от първоначално определения, което потвърждава правилността на извода на административния орган за допуснато нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП:

Административният орган приема, че възложителят не е предоставил неограничен и пълен, пряк, безплатен достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка, съгласно изискванията на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП, за времето от публикуването на обявлението в ОВЕС до публикуване в ОВЕС на обявлението за изменение и допълнителна информация, респ. приема, че е налице съкращаване на срока за достъп до документацията в началото на срока по чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗОП (от публикуване на обявлението за ОП до публикуване на обявлението за изменение).

Първоинстанционният приема, че в случая действие поражда решението за обявление, така, както е поправено, а не така, както е било в първоначалният си вариант, поради което не е налице нарушение чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Изводът на съда е правилен.

Чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП регламентира задължението на възложителите да предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в "Официален вестник" на Европейския съюз.

В случая това задължение следва да се тълкува съвместно с относимите разпоредби на Закона за обществените поръчки. Съгласно чл. 24 ЗОП с обявлението за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагането й. От друга страна с обявлението за изменение или допълнителна информация възложителите оповестяват промени в обявленията и документациите за обществени поръчки (чл. 25). Същевременно разпоредбите на чл. 100 ЗОП регламентират реда, по който могат да се правят промени в условията на обществената поръчка, като ал. 7, т. 1 предвижда удължаване на срока за подаване на офертите в случаите, когато са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка.

От анализа на посочените разпоредби следва изводът, че в конкретния случай, разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП не се явява неотносима, както приема първоинстанционният съд, а задължението за достъп до документацията възниква от момента на публикуването на документацията с обявлението за изменение, в който момент тя е оповестена на заинтересованите страни. При положение, че Законът за обществените поръчки предвижда възможност за изменение в условията и документацията за участие, нелогично е направеното ограничително тълкуване от страна на административния орган на разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП. Ако същото се приеме за правилно, това означава, че във всеки случай на изменение в условията и документацията за участие по реда на чл. 100, ал. 7, който предвижда удължаване на сроковете при съществена промяна, ще е налице нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗОП.

По изложените съображения, в случая не е налице нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП.

Установената незаконосъобразност на акта в тази му част, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган за осъществена нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Видно от горното, бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове, като квалификацията на нередността е по т. 4.1, б. г) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение на материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Софийския университет "Св. Климент Охридски" срещу Решение 0401-15 от 04.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 - 2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице в чиято структура е органът касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 525,60 лв., от които 225,60 лв. за държавна такса в касационното производство и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 150,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,