Решение № 7390 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1039/2010 г.

Решение № 7390 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1039/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Минерални бани, чрез пълномощника му адв. Гунчева, против решение № 341 от 17.11.2009 г., постановено по адм. дело № 480/2009 г. по описа на Административен съд - Хасково, с което е отменена негова заповед № 229 от 30.07.2009 г. и преписката е върната за ново произнасяне, в определения седемдневен срок, съобразно указанията на съда по приложението на закона. В касационната жалба е развито оплакване за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърдението е за нарушение на нормите на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ) и по специално на разпоредбата на чл. 7 от с. з., тъй като е налице конфликт на интереси по отношение лицето, спечелило процесните тръжни процедури за продажба на имоти общинска собственост, което е и общински съветник в общински съвет Хасково, който орган е взел решението за разпореждане със същите имоти. Заповедта на кмета, с която е констатиран конфликта на интереси и е отказано определянето на общинския съветник за спечелил съответните публични търгове е законосъобразна, като отменяйки я съдът е постановил неправилно решение. Иска се отмяна на решението и и да се отхвърли първоначалната жалба против заповедта на кмета на община Минерални бани. Ответникът - Мюмюн Али Искендер не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че е обоснован изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед на кмета на община Минерални бани. Установено е, че търгът с явно наддаване е проведен след взето решение на ОбС по чл. 35, ал. 1 от ЗОС, при спазване на процедурата, предвидена в утвърдените тръжни документи и в заповедта за обявяване на търга. Общинският съветник е подал изискуемите в т. 9.8 на тръжната документация декларации, че не е свързано лице, по смисъла на § 1 от ДР на ЗПРКИ и не е в конфликт на интереси с възложителя. При наличие на тези документи комисията по провеждане на търга не го е отстранила от участие съобразно т. 11.6 от тръжната документация. Становището на Постоянната комисия към ОбС за предотвратяване и разкриване на конфликт също е, че в случая липсва такъв. Освен това, установяването и разкриването на конфликт на интереси по отношение на общински съветник като лице, заемащо публична длъжност по чл. 3 от ЗПРКИ, се извършва по специалния ред, предвиден в чл. 25, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ. Такава процедура не е проведена. Обосновано е прието от съда, че след като е спазена процедурата на търга, съобразно резултатите от него, отразени в протокола на комисията, кметът е следвало да издаде заповед, съгласно чл. 35, ал. 6 от ЗОС и чл. 86 от наредбата на ОбС. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и соченото отменително основание, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административния съд - Хасково е образувано по жалба, подадена от Мюмюн Али Искендер против заповед № 229 от 30.07.2009 г. на кмета на община Минерални бани, с която същият е отказал да го определи за спечелил публичните търгове с явно наддаване, обявени със заповед № 152 от 30.05.2009 г., проведени на 16.06.2009 г., по отношение подробно описаните четири имоти. Заповедта е мотивирана с наличието на конфликт на интереси между кмета и спечелилото лице, като общински съветник, тъй като същите са свързани лица поради наличие на икономическа и политическа зависимост между тях, поради това че общинският съвет в йерархично отношение стои над кмета, същите са членове на една и съща политическа партия. Налице е частен интерес поради свързаността на лицата. Посоченото поражда съмнение за безпристрастността и обективността на действията на кмета при определяне на общинския съветник за спечелил публичните търгове с явно наддаване. От доказателствата по делото, съдът е приел за установено, че процесната тръжна процедура е открита с решение № 214 от 20.02.2009 г. на общинския съвет - Минерални бани, с което е дадено съгласие за разпореждане - продажба на няколко имота, частна общинска собственост, с търг с явно наддаване, между които и подробно описаните спорни имоти в с. Спахиево и в с. Минерални бани. С решението е определена началната тръжна цена, изискванията към участниците и параметрите на търга, както и е възложено на кмета да одобри тръжната документация и да го проведе. В изпълнение на решението на общинския съвет, кметът със своя заповед е открил тръжна процедура за пет имота, между които и посочените по-горе четири имоти. Търгът е обявен, одобрена е документация, съдържаща всички изисквания към участниците и процедурата, назначена е тръжна комисия, която е провела търга на обявената дата - 16.06.2009 г. Жалбоподателят е подал пет оферти за участие за имотите, за които е открит търга, същият е допуснат до наддаване, тъй като е представил всички изискуеми документи, в това число и декларация за това, че не е свързано лице по смисъла на § 1 от ЗПРКИ с възложителя или с лица на ръководна длъжност в неговата организация. За процесните четири имоти, при участието на още един кандидат, жалбоподателят е предложил най-висока цена, при което е определен от комисията за спечелил търга по тези четири позиции. С писмо от 22.06.2009 г. кметът на община Минерални бани е поискал от Постоянната комисия по предотвратяване и установяване на конфликт на интереси към общинския съвет да изрази становище налице ли е конфликт на интереси при евентуалното издаване на заповед за определяне на Мюмюн Искендер за спечелил търга и сключване на договор за продажба на имотите. Комисията е отговорила, че не са налице данни за наличие на конфликт на интереси. Кметът е отправил до същата комисия и второ искане, в което е уточнил, че Мюмюн Искендер е лице заемащо публична длъжност и като общински съветник е взел участие при вземане на решението на общинския съвет за разпореждане с посочените имоти, в които се съдържа и първоначалната им цена. На това второ искане комисията не е отговорила. В резултат кметът на общината е издал оспорената заповед, с която е отказал да определи лицето, спечелило търга за процесните четири имоти за купувач, поради наличие на конфликт на интереси. При така установеното от фактическа страна, по което не се спори, съдът е приел, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не са налице нарушения на самата процедура, а що се отнася до приетото наличие на конфликт на интереси, то такъв не е налице. Кметът и жалбоподателят като общински съветник са лица, заемащи публични длъжности, но в случая не е извършена проверка от постоянната комисия по чл. 25, ал. 2, т. 3, във вр. с ал. 1 от ЗПРКИ, няма произнасяне и от съда по реда на чл. 27а от ЗПРКИ. Не са налице основанията на чл. 6 от закона, на който се е позовал кмета, тъй като ако самият той като лице заемащо публично длъжност не може да представлява общината, тъй като има частен интерес от вземане на процесното решение, следва да се отведе, а не да отказва постановяване на решението. Съдът е посочил, че не може да се приеме, че участвайки в гласуването на решението за разпореждане с процесното имущество, общинският съветник изпада в конфликт на интереси, ако участват в тръжната процедура. Обстоятелството, че жалбоподателят е чл. на дадена партия също не може да се тълкува като пречка за определянето му за спечелил търговете, съответно за купувач. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Не е налице соченото в касационната жалба нарушение на материалния закон, във връзка с приложението на ЗПРКИ. С оглед данните по делото, обосновано съдът е приел, че в случая са изпълнени всички изисквания на конкурсната процедура, като лицето, участващо в търга по спорните позиции, е подало декларация за липса на свързаност с възложителя. Свързаност не е налице, съгласно легалните дефинициите на ЗПРКИ за "конфликт на интереси", "частен интерес", "облага" и "свързани лица" по § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ. Не може да се приеме, също така, че по отношение кметът на общината е налице ситуация за неговата безпристрастност и обективност. Липсва каквато и да е свързаност, поради евентуална облага, изразяваща се във възможности за "помощ, глас, подкрепа или влияние" с оглед качеството на лицето, спечелило търга, на общински съветник. Не може да се презюмира конфликт при всякакви отношения между кмет на община, при изпълнение на правомощията му и общински съветник, в качеството му на физическо лице или на чл. на управителен или контролен орган на юридическо лице, каквото може да заема поради липса на забрана в ЗМСМА, стига да не е с общинско участие. Физическото лице - общински съветник или търговското дружество, при участието в дейността му на общинския съветник, следва да може да участва пълноценно в гражданския оборот, в това число и да участва в публични процедури по отношение общинско имущество. Противното би довело до неговото дискриминиране. Правилно съдът е отчел обстоятелството, че кметът на общината и общинският съвет са различни органи на местното самоуправление. Липсва припокриване на техните правомощия, за да може да се изгради извод за свързаност на базата на осигуряване на помощ, глас, подкрепа или влияние, както и на материален интерес. Съгласно ЗПРКИ, за се приеме, че е налице конфликт на интереси следва да са налице в кумулация няколко условия - лицето да заема публична длъжност, да има частен интерес, частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията му. В случая конфликтът на интереси е приет по отношение кмета на общината, в качеството му на възложител на търга. Не са обаче налице всички изброени пр-горе предпоставки. Налице е само първата от тях - кметът на община и общинският съветник заемат публични длъжности. Липсват другите две предпоставки. В случая липсва частен интерес по отношение кмета на общината като лице, заемащо публична длъжност. Неотносим с оглед критериите по чл. 2 от ЗПРКИ е интересът на общинския съветник да закупи имотите. Липсва частен интерес за кмета на общината, изразяващ се в каквато и да е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ, лично, както и за свързани с него лица, тъй като в случая не са налице обстоятелствата за "свързани лица" по дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ нито за него, нито за членовете на конкурсната комисия, нито за участниците в търга. По изложените съображения не е налице сочения порок - материална незаконосъобразност, постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение