Решение № 928 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7235/2020 г.

Решение № 928 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7235/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Благоевград срещу решение № 557 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 1315/2019 г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1355/02.12.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" за определена финансова корекция на Община Благоевград 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01-U-07/09.08.2017 г. с изпълнител "Захаринова и партньори" ООД на стойност ЗЗ 710. 00 лева без ДДС (финансова корекция в размер на 2022. 60 лв. с ДДС), с предмет на договора "Осъществяване на одит по проект "Благоустрояване на градска среда" по процедура административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BGI6 RFOPOOI-I. 008 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Благоевград", Приоритетна ос I "Устойчиво и интегрирано градско развитие", проектно предложение BG16 RFOP001-1. 008-0004 "Благоустрояване на градска среда" по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с решение № № РД-02-36-1355/2016 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с наименование на проектното предложение "Благоустрояване на градска среда"помощ N° BG16 RFOP001-1. 008-0004-C01/18.11.2016 г. "

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя неправилно е прието че, процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор към екипа за изпълнение на поръчката, съгласно които се изисква от участниците да имат изпълнени услуги по извършване на одитни ангажименти, да имат ключови експерти, с посочените изисквания за образование, опит и др., което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда.

Излага доводи, че видно от одобрената документация за участие, изрично е посочено какво следва да разбират заинтересованите лица под "Дейности идентични или сходни с предмета на поръчката", а именно - услуги, свързани с "Извършване на одитни ангажименти", а не опит в областта на независимия финансов одит по ЗНФО. Предмет на проведената обществена поръчка е осъществяване на одит който попада в първото предложение на хипотезата на чл. 4, т. 2 от ЗНФО - случаите на други финансови отчети. Разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗНФО предоставя изключително право за извършване на финансов одит при условията и реда на закона, на регистрираните одитори по смисъла на т. 36, § 1 от ДР на ЗНФО, а именно: регистрираният одитор се определя като физическо лице или одиторско дружество, вписано в регистъра по чл. 20 от закона, което има право да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети. Посочената разпоредба на закона поставя изискване към професионалната правоспособност на лицата, на които може да бъде възложена одит на финансови отчети, доказването на качеството им на регистрирани одитори по смисъла на ЗНФО. Процесната обществена поръчка има за предмет осъществяване на одит и съответно изискванията към нейните изпълнители следва да бъдат съобразени с императивните разпоредби на закона относно професионалната им правоспособност. Необходимо условие е доказания статут на регистрирания одитор по смисъла на т. 36, § 1 от ДР на ЗНФО. Счита, че са неправилни изводите и за незаконосъобразна методика.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Правилно съдът е приел, че са допуснати нарушения при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка от бенефициера - община Благоевград на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ЗОП.

Неоснователни са доводите на касатора за неправилен извод на УО на ОПРР, че процесната обществена поръчка е проведена при ограничителни и непропорционални критерии за подбор към екипа за изпълнение на поръчката, тъй като в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите технически и човешки ресурси, както и за изпълнение поръчката. Оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания, в случая на принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП. В случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Съдът правилно е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този принцип е намерил приложението си в нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който спрямо кандидатите или участниците могат да се използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.

В т. А1. 1 от решението на РУО правилно е прието, че са поставени неправомерни изисквания при провеждането на процесната обществена поръчка, с което са нарушени чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В "Техническата спецификация" в документацията за участие е поставено изискване - "всеки от регистрираните одитори, част от екипа на избрания изпълнител, е длъжен за целия период на договора да поддържа валидна застраховка за рисковете на своята професионална дейност, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 14 от ЗНФО и при поискване от страна възложителя да предоставя копие на застрахователната полица". Правилно административният орган е приел, че по този начин се ограничават чуждестранни участници, тъй като не е предвидена възможност те да представят еквивалентен документ съгласно своето национално законодателство и това представлява ограничително условие по отношение на чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност не по реда на ЗНФО, а по своето национално законодателство и това е нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, допуснато от общината-възложител в случая.

Съдът е посочил, че в т. А. 1. 2 от решението на РУО е прието, че в документацията в Раздел V "Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи от документацията за участие", възложителят е поставил като условие - участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а именно:

Всеки участник трябва да осигури необходимата професионална квалификация и практически опит за осъществяване на дейностите по настоящата поръчка. Изпълнителят трябва да предложи екип от ключови експерти (експертен състав), които да отговарят за координацията и реализирането на проекта, включително отчитането пред възложителя, които не са в конфликт на интереси, съгласно ЗНФО, както следва:

Ръководител на одитния екип - 1 (един брой):

• да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: "Икономика" или еквивалент;

• да е "регистриран одитор" по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица

• най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия

Специфичен опит: като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент.

Ключов експерт в областта на одита:

• да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: "Икономика" или еквивалент

• да са регистриран одитор по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица или да притежава поне един от следните сертификати:

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран вътрешен одитор (Certified Internal Auditor, CIA);

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран одитор в публичния сектор (Certified Government Auditing Professional, CGAP);

1. Сертификат на Министерство на финансите за сертифициран вътрешен одитор в публичния сектор (СВОПС); Сертификат на Института на дипломираните експерт- счетоводители, дипломиран експерт-счетоводител (ДЕС); Други еквивалентни сертификати, издавани от други държави или държави-членки на ЕС.

• най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия

Поставяйки тези изисквания, общината е допуснала нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като е въвела изискване, което не съответства на обема и сложността на поръчката и необосновано е ограничила или е дала предимство на определени стопански субекти. Правилен е изводът на УО, че с тези изисквания са създадени предпоставки за и ограничаване на участниците в поръчката, тъй като са в нарушение на чл. 13, ал. 2, т. 1-4 от ЗНФО, където са предвидени по-ниски изисквания, а именно за придобиване правоспособност на дипломиран експерт-счетоводител може да кандидатства лице, което притежава:

1. счетоводно-икономическо образование с образователно-квалификационна степен "магистър" и 4 години професионален стаж;

1. счетоводно-икономическо образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър" и 5 години професионален стаж;

1. друго висше икономическо образование и 7 години професионален стаж;

1. друго висше образование и 10 години професионален стаж.

Въпросните изисквания са прекалено завишени, както по отношение на образователно- квалификационната степен, така и по отношение на професионалния стаж.

В т. А. 1. 3 от решението УО на ОПРР е приел, че в документацията по поръчката възложителят е въвел ограничително изискване на стр. 26 от документацията за участие, в т. 4. "Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионалните способности на участниците и по-точно - в т. 4. 1. Участникът следва да декларира, че има опит в извършването на дейности - идентични или сходни с предмета и обема на настоящата поръчка. Съгласно § 1, т. 21 от ДР на ЗНФО, "опит в областта на независимия финансов одит" е опитът в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита. Предвид горното, участникът следва да е изпълнил през последните 3 години от датата на подаване на офертата минимум 2 услуги, които са идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. За дейности, идентични или сходни, следва да се разбират услуги, свързани с "Извършване на одитни ангажименти". И в тази част от документацията възложителят нарушил изискванията на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като е въвел ограничително изискване за наличие на опит в областта на независимия финансов одит по ЗНФО, тъй като предметът на процесната обществена поръчка не е за извършване на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО.

Неоснователно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд е приел неправилно, че въведената от възложителя методика за оценка на офертите не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат оценени обективно техническите предложения. Съдът правилно е приел, че с утвърдената методика за комплексна оценка на офертите са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 б. "б" от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ЗОП, а и че утвърдената част "Мерки за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката (ТО)" от методиката нарушава чл. 2 от ЗОП.

Като част от документацията по обществената поръчка възложителят е одобрил критерии за възлагане на поръчката, според които оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. З от ЗОП.

Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка" (КО). Комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително показатели, както следва: КО=ТОх40%+ФПх60% - максимален брой точки 100.

Възложителят е определил критериите, по които ще бъдат оценявани офертите на участниците - 1. Показатели за оценяване: А/ Мерки за осигуряване на изпълнението на поръчката (ТО) и Б/ Финансови показатели (ФП) - предложена от участник крайна цена и ценообразуващи показатели, като тук максимално възможната оценка е 100 точки.

Възложителят по отношение на показателя ТО е посочил в методиката, че участникът следва да е идентифицирал допълнителни рискове, за да получи 50 или 100 точки, но липсва конкретика при колко допълнително идентифицирани риска по колко точки ще получават участниците, което води до евентуален субективизъм и до несъответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, съгласно която икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

Правилно съдът е направил извод, че допуснатите нарушения имат финансов ефект, тъй като са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. Съдът правилно е приел, след като УО на ОПРР е съобразил естеството на нарушенията и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, ОУ е определил обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на обществената поръчка (финансова корекция в размер на 2022. 60 лв. с ДДС). В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициера за възстановяване. Определената основа съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ, според което под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение