Решение № 16319 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12133/2012 г.

Решение № 16319 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12133/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Анелия Ананиева Производство е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за финансов надзор срещу решение № 11011 от 10.08.2012 г., постановено по адм. дело № 5829/2012 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС). В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно по изложени съображения за съществено нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба се излагат същите възражения за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, които са направени и пред първата инстанция, като се поддържа, че тричленният състав на ВАС не е направил законосъобразни правни изводи от събраните по делото доказателства и неправилно приема, че не са налице изискванията на чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за пазарите на финансови инструменти. Поддържа се неправилност на извода на съда относно изискването за кумулативност на липсата на капиталова адекватност и ликвидност. Твърди се в касационната жалба, че в хипотезата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ на надзорния орган е предоставена преценката дали да отнеме лиценза на действащ посредник, независимо от това дали несъобразяването с изискванията за капиталова адекватност и ликвидност продължава и към датата на издаване на оспореното решение или вече е преустановено. По изложените съображения касационният жалбоподател прави искане да се отмени обжалваното решение и да се постанови друго, с което да се потвърди оспорения административен акт. Ответникът инвестиционен посредник (ИП) "Стандарт Инвестмънт" АД оспорва касационната жалба и релевира доводи за нейната неоснователност в представените писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени изложените в касационната жалба доводи, становищата на страните и доказателствата по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Върховният административен съд, състав на седмо отделение, в производство по чл. 145 и сл. от АПК, отменя решение № 221-ИП/27.03.2012 г. на Комисията за финансов надзор (КФН), с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1-во от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) отнема издадения лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на "Стандарт Инвестмънт" АД. От правна страна при преценка на основанията, регламентирани в чл. 146 от АПК, тричленният състав на ВАС прави извод, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма, но е в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, както и не съответства на целта на закона. Обжалваното решение е правилно. От приложените към административна преписка писмени доказателства тричленният състав приема за установено, че ИП "Стандарт Инвестмънт" АД (предишно наименование "Финанском" АД) е с капитал от 250 000 лв., разпределен в 2 500 поименни акции с 1000 лв. номинал и е вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 2 от Закона за Комисията за финансов надзор под № 147, както и че притежава лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник за извършване на инвестиционни услуги и дейности, описани в изброените решения. Със заповед № 163/02.09.2011 г. на заместник-председателя на КФН е наредена и осъществена проверка на дейността на "Стандарт Инвестмънт" АД, въз основа на която е прието, че дружеството извършва в продължителен период от време нарушение, което административният орган установява едва след изискана информация от "Общинска банка" АД. За целите на проверката комисията преизчислява съотношенията по чл. 20 от Наредба № 35/2006 г., като със стойността на блокираната сума от 287 000 лв. по договор за залог от 29.07.2009 г. е намалена стойността на ликвидните активи на дружеството, а именно - стойността на паричните средства, държани в банкови сметки. При преизчисляването са разгледани произволно определени дати - 28.03.2011 г., 20.07.2011 г. и 13.09.2011 г. В резултат на преизчисляването е констатирано, че стойността на паричните средства, държани по разплащателни сметки и депозити в банки е по-малка от 70 на сто от стойността на всички парични средства на дружеството и към трите посочени дати. В отчета за капиталовата адекватност и ликвидност за периода м. юни - октомври 2011 г. стойността на всички парични средства на дружеството, държани по депозитни сметки в банки е също по-малко от стойността на всички парични средства. Административният орган приема, че в резултат на извършеното преизчисляване стойността на ликвидните активи и парични средства по банкови сметки, инвестиционният посредник спазва изискванията на чл. 20, ал. 1 от Наредба № 35/2006 г., но е в нарушение на чл. 20, ал. 2 от същата. За констатираните нарушения на инвестиционния посредник са съставени 8 бр. актове за установяване на административни нарушения. Административният орган въз основа на годишните и междинни финансови отчети на "Стандарт Инвестмънт" АД приема, че в периода 2004 г. - 2010 г. са допуснати идентични нарушения, като към последното число на всеки месец за посочения период (с изключение на януари 2009 г.) същият е в нарушение на изискванията на чл. 20, ал. 2, изр. 2 от Наредба № 35/2006 г., съответно на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Наредба № 6 (отм.). При извършване на проверката са установени нарушения на разпоредбата на чл. 77, ал. 1, предл. 2-ро от Наредба № 35, за което на инвестиционния посредник са съставени пет акта за установяване на административни нарушения. Проверката приключва с констативен протокол № Р-04-260/19.12.2011 г., в който са направени препоръки за изпълнение от инвестиционния посредник. При позоваване на установените факти в констативния протокол от 19.12.2011 г. е издадено решение № 221-ИП/27.03.2012 г. на Комисията за финансов надзор, с което е отнет издадения лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на "Стандарт Инвестмънт" АД. Тричленният състав на ВАС основава констатациите си върху приетите за установени обстоятелства по делото и съобразно приложимия закон. Изводите му от фактическа страна са подробно аргументирани и обосновани въз основа на всички събрани в процеса писмени доказателства, съдържащи се в административната преписка и представените от страните в съдебната фаза. Настоящият състав напълно споделя приетата за установена фактическа обстановка и правните изводи на съда, който отговоря на всички направени в жалбата срещу оспореното решение и в хода на процеса доводи. Аргументирано и в съответствие със закона е заключението на тричленния състав, че за отнемане лиценза на инвестиционния посредник на посоченото в оспореното решение основание - чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ не е достатъчно да е нарушено само едно от двете изисквания - за капиталова адекватност и ликвидност, а е необходимо едновременното им нарушаване. Обоснован е извода, че при извършената проверка, приключила с констативен протокол от 19.12.2011 г., е доказано нарушение на правилата за ликвидност (чл. 20, ал. 2, т. 2, изр. 2 от Наредба № 35/2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници), но никъде не са посочени за нарушени правилата за капиталова адекватност. Фактът, че констатираното нарушение на ликвидността не влияе в конкретния случай на капиталовата адекватност на инвестиционния посредник не се оспорва от касационния жалбоподател. Действително в правната уредба не се съдържат легални дефиниции на понятията капиталова адекватност и ликвидност, като няма спор, че те са с различно съдържание и характеризират икономическата и финансова стабилност на инвестиционния посредник. Капиталовата адекватност е показател, който изразява актуалното финансово и платежно съотношение между основния капитал и общата стойност на активите, а ликвидността представлява възможността дружеството да разполага с достатъчно средства (пари и краткосрочни активи) в определени срокове за посрещане на задълженията си, ако станат изискуеми, т. е. означава да има налични активи за посрещане на текущите изискуеми задължения. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1 от ЗПФИ, посочена като правно основание в оспореното решение № 221-ИП/27.03.2012 г., комисията може да отнеме издадения лиценз, ако инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност и не предложи в 5-дневен срок от възникване на несъответствието оздравителна програма за привеждането му в съответствие с тези изисквания. В акта си касационният жалбоподател се позовава на нормата на чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 35/17.10.2006 г., съгласно която инвестиционният посредник е длъжен да поддържа по всяко време парични средства и/или държавни ценни книжа в размер не по-малък от 50 на сто от текущите му задължения. Паричните средства по изречение първо се поддържат от инвестиционния посредник при спазване на ограниченията по чл. 34, ал. 1, изр. първо и ал. 2 ЗПФИ. Парични средства съгласно ал. 1 могат да бъдат парични средства на каса или по разплащателни или депозитни сметки в банка, която не е в производство по несъстоятелност. Паричните средства по разплащателни или депозитни сметки в банка трябва да бъдат в размер не по-малък от 70 на сто от всички парични средства на инвестиционния посредник. В оспореното решение се приема за нарушена разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2, изр. 2 от Наредба № 35/17.10.2006 г., което изискване за наличие на парични средства по разплащателни или депозитни сметки в банка в размер не по-малък от 70 на сто от всички парични средства на дружеството е един от елементите на показателя ликвидност. Не се спори, че другият елемент - наличие на парични средства и/или държавни ценни книжа в размер не по-малък от 50 на сто от текущите му задължения (чл. 20, ал. 1 от Наредба № 35/2006 г.) не е нарушен от ответното дружество. Правилно тричленният състав приема, че в случая изискванията на разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ не са изпълнени. Анализът на нормата сочи, че законодателят урежда три хипотези, при наличието на които административният орган може да отнеме лиценза на инвестиционния посредник, като в случая е прието, че е налице първата хипотеза (инвестиционният посредник престане да отговаря на изискванията на закона и на актовете по прилагането му за капиталова адекватност и ликвидност и не предложи в 5-дневен срок от възникване на несъответствието оздравителна програма за привеждането му в съответствие с тези изисквания). Обосновани са изводите на тричленния състав, че отнемането на лиценза на основание чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1 от ЗПФИ като най-тежката санкция е предоставено на преценката на административния орган, който следва да изложи съображения за тежестта на нарушенията, влияещи негативно на икономическата и финансова стабилност на дружеството и да мотивира необходимостта инвестиционния посредник да се отстрани от пазара на инвестиционните услуги и дейности, за да се защитят интересите на клиентите му. Настоящият съдебен състав споделя направеното от тричленния състав тълкуване на първата хипотеза, уредена в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ, която следва да се приложи, ако са нарушени и двете изисквания - за капиталова адекватност и ликвидност. След като понятията имат различно съдържание и нарушаването на ликвидността не води задължително до нарушаване и на капиталовата адекватност, то не може да се приеме, че използването им в словосъчетание означава, че нарушаването на всяко едно от двете изисквания поотделно изпълнява условията на закона и обуславя отнемане на лиценза на инвестиционния посредник. Използването от законодателя на съюза "и" в цитираната разпоредба поставя условие за кумулативно нарушение на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, които са двата показателя за икономическата стабилност на инвестиционния посредник. Правилно тричленният състав приема, че преценката дали съответният инвестиционен посредник отговаря на изискванията за капиталова адекватност и за ликвидност се извършва по различни нормативно установени критерии, поради което, за да се направи извод, че дружеството е финансово нестабилно следва да са нарушени и двете изисквания едновременно. Аргументирано е заключението на тричленния състав, че при неспазване на едно от двете изисквания в нормативната уредба са дадени достатъчно правомощия на КФН, за да бъдат отстранени нарушенията, както и да бъдат санкционирани инвестиционните посредници, които не изпълняват условията за капиталова адекватност или ликвидност (чл. 118 от ЗПФИ и чл. 156 от Наредба № 35/2006 г.). Тъй като показателите за капиталова адекватност и особено за ликвидност са динамични и променящи се, то изискванията за наличието им се следи от инвестиционния посредник ежедневно (чл. 143, ал. 1 и чл. 145, т. 2 от Наредба № 35/2006 г.) и същият е длъжен да предприеме мерките по чл. 157, ал. 1 - да предложи оздравителна програма в 5 - дневен срок от установяване на несъответствието или тези по ал. 4 от същата разпоредба - в случай, че отстрани в този срок констатираното несъответствие. По делото е безспорно установено, че инвестиционният посредник за продължителен период от време не поддържа ликвидни средства съгласно изискванията по чл. 20, ал. 2, изр. 2 от наредбата, като към момента на откриване на административното производство, респ. към датата на издаване на оспореното решение констатираното нарушение е отстранено съобразно дадените указания с констативния протокол, от което следва, както правилно приема тричленният състав, че ответното дружество отговаря и на двете изисквания - за капиталова адекватност и за ликвидност. Развитите в касационната жалба доводи са относими към хипотезата на отнемане на лиценз по чл. 20, ал. 1, т. 3 от ЗПФИ, която не е основание за издаване на решението на КФН, оспорено в производството пред тричленния състав. Възражението на касационния жалбоподател за това, че задължението за представяне на оздравителна програма възниква във всеки един момент при нарушаване на изискванията за капиталова адекватност или ликвидност, не се споделя от настоящия състав. Анализът на разпоредбите на чл. 143, чл. 145, т. 2 и чл. 157 от Наредба № 35/2006 г. сочи, че задължението за представяне на оздравителна програма възниква, когато инвестиционният посредник престане да отговаря на двете изисквания - за капиталова адекватност и ликвидност. В случай, че несъответствието в двата показателя бъде отстранено в петдневния срок от възникването му, е приложима разпоредбата на чл. 157, ал. 4 от Наредба № 35/2006 г. и представянето на оздравителна програма не е необходимо. В констативния протокол от проверката са установени нарушения на изискванията за ликвидност и на разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от наредбата, като са дадени конкретни указания за отстраняването им, поради което за ответника не е възникнало задължение да представи оздравителна програма. Законосъобразно тричленният състав приема, че към момента на започване на административното производство по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗПФИ ответникът отговаря на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност и процедурата за отнемане на лиценза му започва около три месеца след връчване на констативния протокол от проверката, установила извършените нарушения. Няма спор, че към декември 2011 г. и в последващите след връчване на констативния протокол (19.12.2011 г.) отчети ответното дружество посочва средствата, които се приспадат за целите на изчисленията по чл. 20 от Наредба № 35 като блокирани и определя стойността на ликвидните си активи съобразно изискванията на наредбата. След като констатираното нарушение е отстранено непосредствено след връчване на протокола от проверката, то инвестиционният посредник няма задължение да представи оздравителна програма, тъй като смисълът на същата е именно в това да се отстрани несъответствието и да се приведе капиталовата адекватност и ликвидност в съответствие с изискванията на наредбата (арг. от чл. 157, ал. 2). Ако се приеме тезата на касатора, то оздравителната програма би била лишена от предмет. Правилен и обоснован е изводът на тричленния състав относно липсата на елементите от фактическия състав на приложената от административния орган правна норма. Обстоятелството, че в предходен продължителен период от време инвестиционният посредник допуска нарушение на изискванията за поддържане на ликвидни средства съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2, изр. 2 от наредбата не е достатъчно, за да се приложи най-тежката мярка - отнемане на лиценз, тъй като нейната цел е да отстрани от пазара този субект, който не е финансово стабилен и застрашава интересите на клиентите си, което обстоятелство не е установено по делото. Употребеният в чл. 20, ал. 2 от ЗПФИ израз - "комисията може" означава, че на административния орган е предоставена оперативната самостоятелност да прецени при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки дали да отнеме или да не отнеме издадения на инвестиционния посредник лиценз, като използва правомощията си и предвидените в закона мерки за отстраняване на нарушенията. Смисълът на определените в ЗПФИ и в Наредба № 35/2006 г. кратки срокове за привеждане на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност в съответствие със закона е именно в това да се вземат необходимите мерки за запазване на финансовата стабилност на инвестиционния посредник и да се защитят интересите на неговите клиенти. Осъществяването на нарушението по чл. 20, ал. 2, т. 2 от Наредбата в течение на продължителен период от време не съставлява достатъчно основание за отнемане на лиценза на ответника, след като непосредствено след установяването му от страна на административния орган същото е отстранено и не е повлияло негативно на останалите елементи на ликвидността (чл. 20, ал. 1 от Наредба № 35) и капиталовата адекватност на дружеството. Касационната инстанция приема, че за да бъде отнет лиценза на инвестиционния посредник е необходимо към момента на започване на производството нарушението да съществува реално. От съдържанието на оспореното решение е видно, че нарушението е за минал период и към откриване на производството е отстранено. Отнемането на лиценза е крайна мярка срещу инвестиционния посредник, а не санкция за всяко нарушение, още повече, когато е допуснато в минал период и не заплашва реално финансовата стабилност на дружеството към момента на постановяване на оспореното решение. Следователно решението за отнемане на лиценза в случая излиза извън целта на закона. Ето защо, като приема, че оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон и не съответства на неговата цел, тричленният състав постановява правилен и законосъобразен съдебен акт. Наведеното възражение за необоснованост на обжалваното решение е неоснователно. Решението на тричленния състав е постановено в съответствие със събраните доказателства. Изводите на съдебния състав за липса на материалноправните предпоставки на чл. 20, ал. 2, т. 2, предл. 1 от ЗПФИ са изградени след обсъждане на представените от страните доказателства и техните доводи. Поради всичко изложено настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, оспореният съдебен акт е правилен, не са налице основания за неговата отмяна и следва да бъде оставен в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав