Решение № 16597 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14161/2011 г.

Решение № 16597 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14161/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "СП Кънстракшън" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Гоце Делчев" № 142, чрез представляващия дружеството управител Светлозар Савев, против решение № 1316 от 29.09.2011 г., постановено по преписка № КЗК-962/1009/1013/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение № 1168 от 10.08.2011 г. на кмета на община Силистра за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на "СМР" по проект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната инфраструктура на община Силистра", по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие" по осемте обособени позиции и е върната преписката на възложителя от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите в съответствие с първоначално одобрената методика за оценка, при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, че възложителят е променил първоначално утвърдената методика за оценка, чрез приемане на документ "Систематизирани изисквания към изпълнението на поръчката", приложен към заповед № 745 от 3.06.2011 г. на възложителя, с част от който са унифицирани критериите за оценка на офертите по показателя "Техническо предложение", съответно необосновано е прието нарушение на чл. 28 от ЗОП. Също така се възразява против изводите на КЗК, че възложителят е включил като показател за оценка на офертите критерий за подбор, съответно, необосновано е прието наличие на нарушение по чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Твърдят се също така допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в образуване на производство по процесуално недопустими жалби, подадени от "Стройпроект" ООД и "Водно строителство - Силистра" АД, които не са участници в процедурата. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Силистра също не изразява становище по жалбата. Ответниците - "Девня Трейд" ООД, Обединение "Консорциум за инженерингови проекти и строителство" ("КИПС") ДЗЗД, с участници "Люко - К" ООД и "Стройпроект" ООД и Обединение "Водстрой Комерс - 2011", с участници "Стройкомерс - ТТ" ЕООД, "Водно строителство - Силистра" АД не се представляват в съдебно заседание и не изразяват становище по жалбата. След приключване на откритото с. з. е постъпила молба от Обединение "Консорциум за инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД, с участници "Люко - К" ООД и "Стройпроект" ООД, чрез представляващия обединението съдружник, с характер на писмена защита, в която се изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по три присъединени жалби, за които КЗК е приела, че са подадени от "Девня трейд" ООД, гр. Варна, Обединение "Водстрой Комерс - 2011" ДЗЗД гр. Търговище и "Консорциум за за инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, с което по всички осем обособени позиции настоящият жалбоподател е класиран на първо място. "Девня Трейд" ООД оспорва решението в частта по обособена позиция № 2, по която е отстранено от участие и по обособена позиция № 3, по която е класирано на шесто място. Втората жалба е подадена от "Водно строителство - Силистра" АД, чрез представляващия дружеството управител Цанка Атанасова, в качеството на съдружник в Обединение "Водстрой Комерс - 2011" ДЗЗД гр. Търговище и е насочена против решението изцяло, а третата жалба е подадена от "Стройпроект" ООД, гр. Силистра, чрез представляващия дружеството Ивелин Лозев, като съдружник в "КИПС" ДЗЗД, като жалбата също е насочена против решението изцяло. С решението, участникът е отстранен от участие по всички обособени позиции на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В жалбите са развити повтарящи се доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради нарушение на нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОП - участие в оценителната комисия като консултант, на лице, което не притежава квалификация, отговаряща на предмета на поръчката и за което е налице съмнение относно безпристрастността му, тъй като в качеството си на адвокат е бил пълномощник на дружеството, класирано на първо място. Твърдят се и нарушения на нормите на чл. 28, ал. 3 от ЗОП - допълнително разписани с документ, наречен "Систематизирани изисквания", който не е бил включен в конкурсната документация, нови изисквания и промяна в методиката за оценяване, както и на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, тъй като с тези допълнителни изисквания като показател за оценка е включен критерий за подбор, което е недопустимо. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура, открита по вид по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет, с осем обособени позиции, всички подробно описани, като с решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, при показатели - цена (ПЦ) с тежест/точки - 40; техническо предложение (Птп) с тежест/точки - 40; срок за изпълнение (Пси) - тежест/точки - 10 и срок на отложено плащане (Псоп) - тежест/точки - 10. Показателят "Техническо предложение" е разписан от възложителя в раздел II. 2. от документацията, като са въведени шест подпоказателя и е посочено, че оценката се определя според степента, в която представеното от участника техническо предложение за изпълнение на съответната обособена позиция, съответства на изискванията на възложителя по отношение посочените мерки. Подпоказателите са: 1. мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката, 2. мерки за осигуряване на безопасност и здраве, 3. мерки за опазване на околната среда, 4. реалистично определяне на продължителността на дейностите, 5. балансирано разпределение на дейностите във времето по отношение ефективното управление и изпълнение на поръчката и 6. последователност и хронологична приемственост на дейностите. За всеки подпоказател е разписано колко точки могат да бъдат присъдени. Подробно е посочено, как комисията следва да преценява предложенията, за да получат съответния брой точки, по всеки един от разписаните шест подпоказателя и по стъпки. Посочено е също така, че при оценяването на офертите по показателя "Техническо предложение" (Птп) комисията е длъжна да изложи мотиви защо счита, че всяка конкретна оферта следва да получи съответния брой точки по този показател. Максималната възможна оценка на оферта за обособена позиция по Показателя "Техническо предложение" (Птп) е 40 точки. Представлява сбор от точките, дадени на офертата от комисията в съответствие с въведените правила. Съгласно раздел IХ "Разглеждане, оценка и класиране на оферти" в т. 71.1 от документацията за участие, възложителят в заповедта за назначаване на комисията по т. 71 задължава помощния орган да спазва стриктно Методиката за оценка по показателя "Техническо предложение" (Птп), като в приложение към заповедта систематизира своите изисквания към изпълнението на поръчката, съдържащи се в Техническите проекти на обектите и в документацията за участие в процедурата. В раздел VI "Указания за подготовка на офертата" в т. 48.12 от документацията за участие възложителят е изискал от участниците представянето на сертификати, издадени от независими лица, които удостоверяват съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството от сериите ISO 9001, ОHSAS 18001, ISO 14001 или еквивалентни, обхватите на сертификациите трябва да съответстват на предмета на поръчката. Тези сертификати следва да се поставят в плик № 1 "Документи за подбор". Възложителят е назначил комисия в състав от 13 члена, между които председател и 12 члена, от тях двама външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и допълнително двама консултанти - адв. Валентин Петров Кръстев - външен експерт, юрист и Костадинка Петрова Димитрова - външен експерт, икономист. Посочени са и резервни членове, като всички са подали декларации по чл. 35, ал. 3 от ЗОП. Към заповедта за назначение на комисията възложителят е приложил "Систематизирани изисквания към изпълнението на поръчката". В същите по отношение показателя за оценка "Техническо предложение" (Птп) се съдържат подробни указания относно шестте подпоказателя, като например за подпоказателя мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката са посочени, че за да получи например максималната оценка от 10 точки, участникът следва да е внедрил Интегрирана система за управление, сертифицирана по стандартите ISО 9001:2008, ISO 14001:2004 и ISО 18001:2007, следва да е представил информация за прилаганите вътрешни правила на фирмата за осигуряване на качеството, да е представил информация за организацията за контрол на качеството при изпълнение на поръчката, да е представил информация за техническата си база, да е предвидил контрол върху качеството при предварителния контрол на строителните материали, да е предвидил контрол върху качеството на влаганите строителни материали, контрол върху изпълнението на строителните дейности, да е предвидил превантивни действия в случаите на констатирани несъответствия между очакваните и фактическите параметри на качеството на изпълнените дейности, да е предвидил последващи действия в такива случаи. Посочени са критериите са оценяване със следващите степени на оценка от 8, 6, 4, 2 и 0 точки. По същия начин е процедирано и по отношение останалите подпоказатели на показателя "Техническо предложение" (Птп), като са посочени допълнителни изисквания при оценяването, които не фигурират при първоначалното дефиниране на показателите, начина на оценяване и методиката. За участие са подадени 23 оферти, като тези на жалбоподателите след проверка на документите в плик № 1 са допуснати до разглеждане и оценка на "Техническо предложение" (плик № 2) по отделните обособени позиции. След оценка по първия технически показател, по втория показател - "срок на изпълнение" оценителната комисия на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала писмени обосновки от "КИПС" ДЗЗД по всички обособени позиции, както и от "Девня Трейд" ООД, като след постъпването и разглеждането им не ги е приела. Счела е, че изброените обстоятелства не съставляват такива по чл. 70, ал. 2, т. 1- 4 от ЗОП, не са обективни и е предложила участниците за отстраняване от процедурата, втория участник само по обособена позиция № 2, на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. След оценяване на участниците и по ценовото предложение, комисията е извършила класиране по всички обособени позиции, като както вече се посочи, на първо място по всички позиции е класиран "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е издал оспореното решение за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата. При така установените данни, КЗК е приела че жалбите са основателни. На първо място е приела, че е налице несъответствие между въведения с Методиката към документацията за участие технически показател със съответните подпоказатели и приложения показател при разглеждане и оценка на офертите от конкурсната комисия. Според методиката за оценка на офертите показателя "Техническо предложение" (Птп) се определя според степента, в която представеното от участника техническо предложение за изпълнение съответства на изискванията на възложителя. Подпоказателите са дефинирани и е определено да бъдат оценявани от конкурсната комисия по скала със стъпки от 0 до 10 или от 0 до 5 точки, в зависимост от представеното техническо предложение на участниците и степента на съответствието му на така заложените условия на възложителя. В документацията не са посочени критериите, въз основа на които ще бъде извършена преценката за степента на съответствие на офертите по всеки подпоказател, като оценяването включва напълно самостоятелно формиране на оценките по отделните подпоказатели, а не предвижда определянето им в зависимост от получената оценка по друг от тях. Участниците са били запознати с този ред и система на оценяване и са изготвили своите оферти на базата на предварително оповестените критерии, спазвайки разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, стремейки се да покрият в максимална степен изискванията и респективно да получат максимален брой точки по техническия показател, който е и с голяма относителна тежест от 40 точки в комплексната оценка. С издаването на заповед № 745/03.06.2011 г., с която е назначен съставът на конкурсната комисия, възложителят е изготвил и приложил "Систематизирани изисквания към изпълнението на поръчката", с указание същите да бъдат приложени от помощния орган при оценката на офертите по показателя "Техническо предложение". С тези изисквания, които не са включени в първоначално одобрената документация за участие, възложителят е доразвил методиката, като е заложил допълнително и изчерпателно критериите, по които следва да извърши оценяването по всеки от подпоказателите. Самите критерии отразяват пълнотата на съдържанието на техническата оферта и точно посочват в кои случаи според представената в офертата информация участникът ще получи максимален брой точки, както и при какви пропуски от определената съгласно систематизираните изисквания информация колко точки ще бъдат отнети. По този начин възложителят променя първоначално установената методика за оценка на офертите, което е съществено нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП. Посредством извършеното изменение и дописване на методиката в частта, касаеща техническия показател, се нарушава принципът на публичност и прозрачност, тъй като участниците са били лишени от възможността да подготвят и представят оферта, съответстваща на изискванията на възложителя и да съобразят предложенията си с оглед критериите, по които те ще бъдат оценени. Независимо че съставянето на "Систематизираните изисквания" е било предвидено в т. 71.1 от раздел IХ. "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" от документацията, с цел да се прецизира оценяването, то е недопустимо възложителят да нанася корекции и изменения във вече одобрената документация, които да водят до изменение на условията, при които ще се оценяват офертите на участниците. Освен това КЗК е приела, че е допуснато и изменение на принципа на оценяване по някои от подпоказателите. В методиката е заложено самостоятелно оценяване по всеки от тях, а със "Систематизираните изисквания" е предвидено оценката по подпоказателя "Реалистично определяне на продължителността на дейностите по изпълнение на поръчката" да се формира в зависимост от получената оценка по подпоказател "Балансирано разпределение на дейностите във времето по отношение ефективното управление и изпълнение на поръчката", а оценката по последния - в зависимост от оценяването по подпоказател "Последователност и хронологична приемственост на дейностите по изпълнение на поръчката", което представлява недопустимо изменение на първоначално приетата методика. На последно място, КЗК е приела, че посредством "Систематизирани изисквания", се въвежда като критерий за оценка по техническите подпоказатели, участниците да представят сертификати по ISО 9001, 18001, 14001, а представянето им вече е заложено в раздел II, т. 48.12 от "Условия за участие" от документацията и обявлението като критерий за подбор, съответно повторното им разписване като показател за оценка на офертите е съществено нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. При тези две съществени нарушения, КЗК е приела, че е налице порок в крайния акт на възложителя и същият следва да се бъде отменен, съответно процедурата да бъда върната на етапа от последното законосъобразно действие. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е релевираното понастоящем възражение, че КЗК е постановила решението си в нарушение на процесуалните правила, тъй като е образувала производство по недопустими жалби - на "Стройпроект" ООД, както и на "Водно строителство - Силистра" АД, които не са участници в процедурата. КЗК подробно е обсъдила допустимостта на жалбите и правилно е приела, че същите са допустими. Видно от жалба ВХР-1883/22.08.2011 г., същата е подадена от Ивелин Лозев. Същият е управител и представляващ "Стройпроект" ООД, но в жалбата изрично е посочено, че дружеството е един от съдружниците в Обединение "Консорциум за инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД. Вярно е, че в титулната част е посочено, съдружник "на" "КИПС" ДЗЗД, но очевидно посоченото е техническа грешка, "Стройпроект" ООД е безспорно съдружник в дружеството по ЗЗД. Обединението е създадено с договор за гражданско дружество от 11.10.2006 г. в гр. София между "Люко-К" ООД и "Стройпроект" ООД. В договора е посочено, че Обединението е със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Възраждане", ул. "Пиротска" № 30, ет. 1, ап. 1 и се представлява от Любка Любомирова Костадинова и Светлозар Петров Бъчваров, заедно и поотделно. Водещ партньор е "Люко - К" ООД. Ивелин Тодоров Лозев обаче е изрично упълномощен от управителите на двете дружества да представлява обединението по повод обжалването на решение № 1168/10.08.2011 г. на възложителя пред КЗК. Следователно налице е подадена жалба от името на дружеството по ЗЗД, подадена от упълномощеното за целта лице. Неоснователно е и възражението, че правният интерес на участника се простира само до възражения за неговото отстраняване, а не и до класирането на участниците. По принцип посоченото е вярно, но в случая оплакванията на жалбоподателя касаят пороци на процедурата, свързани с действия, извършени преди отстраняването му, в това число и пряко свързани с него - например относно конституирането на оценителната комисия, за чл. от която се твърди предубеденост, съответно и порок относно отстраняването и оценяването. Освен това, участникът е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, при оценяването по третия показател за оценка - неприемане на обосновка на по-благоприятно предложение, а възраженията му касаят пороци при оценяването по втория оценителен показател - техническо предложение, по което участникът е оценен, т. е. и в тази насока е налице правен интерес, тъй като ако се установи нарушение при отстраняването му, същият има интерес да бъде оценен коректно и по втория показател. КЗК е преценило посочените обстоятелства и правилно е приела жалбата за допустима. По сходен начин неоснователно е и възражението за недопустимост на жалбата на Обединение "Водстрой Комерс - 2011" ДЗЗД. Жалба ВХР - 1895 е подадена от Цанка Атанасова като представляваща "Водно строителство - Силистра" АД, което е съдружник в ДЗЗД "Водстрой Комерс - 2011". Обединението е създадено на основание чл. 357 - 364 от ЗЗД с договор от 30.05.2011 г., като съдружници са "Стройкомерс -ТТ" ЕООД и "Водно строителство - Силистра" АД, като в договора е посочено, че обединението е със седалище и адрес на управление гр. Търговище, ул. "Никола Петков" № 9а. и се представлява от Тошко Райчев, който е и управител на водещия партньор - "Стройкомерс - ТТ" ЕООД. Подалата жалбата Цанка Атанасова е упълномощена от представляващия ДЗЗД Райчев да представлява обединението по производството пред КЗК, т. е. жалбата е подадена от надлежно упълномощено лице и страна - участник в процедурата. Възражението на жалбоподателя в настоящото производство и по отношение тази жалба, отново се гради на допуснатата техническа грешка в нея, в която е посочено, че "Водно строителство - Силистра" АД е съдружник на "Водстрой Комерс - 2011" ДЗЗД, докато същото е част от обединението. И двамата жалбоподатели са участници в процедурата, като не е налице твърдяната подмяна на страна. Неоснователно е и възражението, че решението на КЗК е необосновано по отношение извода за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП. Изводите на КЗК са съобразени с точно установените факти по делото. В методиката за оценка на офертите, която е част от документацията за участие не са фигурирали всички допълнително посочени в "систематизираните изисквания" унифицирани критерии за оценка на офертите по показателя "техническо предложение". Вярно е, че същите са създадени с цел да бъде избягнат субективизъм при оценяването, но е следвало да бъдат включени в документацията на процедурата и да бъдат обявени на участниците. Предвиденото в документацията създаване на "систематизираните изисквания", не освобождава възложителя от задължението да ги обяви, дори и да се приеме твърдението, че същите само "детайлизират" и "прецизират" методиката, а не я променят. По същия начин и участниците, ако тези изисквания са обявени биха могли да "детайлизират" и "прецизират" офертите си. В съответствие със закона, КЗК е приела, че с посоченото изменение се нарушава принципа на публичност и прозрачност, като участниците са лишени от възможността да съобразят офертите си с разписаните изисквания относно оценяването. Нещо повече, не само, че е "прецизирана" методиката, в случая е изменен изцяло принципа на оценяването, тъй като предварително оповестеното оценяване по всеки един подпоказател поотделно е променено, като оценките по някои от подпоказателите са поставени в зависимост от оценките по предходните показатели. Посочена промяна е недопустима и правилно КЗК е приела наличието на съществено нарушение. Не може да се сподели и твърдението за необоснованост на изводите на КЗК за наличие на нарушение по чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Видно от доказателствата, в документацията за участие като изискване за подбор е въведено участниците да представят посочените сертификати по ISО 9001, 18001, 14001, в съответните редакции, като съответно непредставянето им е основание за отстраняване от процедурата. В допълнително приетите "систематизирани изисквания", наличието на тези сертификати се оценява от оценителната комисия, което е в пряко нарушение на нормата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Тълкуването в жалбата, че със "систематизирани изисквания" предмет на оценяване е внедряването на интегрирана система за управление, която да е сертифицирана по посочените стандарти ISО 9001, 18001, 14001, а не самото наличие на стандартите не може да бъде възприето. Изискуемите сертификати са относими именно към отделните компоненти на управлението на качеството на процесите в едно предприятие, а като съвкупност са относими към цялостната система на управление, т. е. наличието им е станало освен условие за подбор и такова за оценяване. Решението на КЗК е обосновано и с него правилно е приложен ЗОП, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,