Решение № 5932 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2975/2021 г.

Решение № 5932 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2975/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу решение № 1351/16.10.2020 г., на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело № 392/2019 г., с което е отменено решение № РД-44/23.01.2019 г., с което на "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 7 873. 90 лв., представляваща 10% върху изплатената оторизирана по ДБФП № 21/16.02.2011 г., субсидия. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че съдът правилно е посочил, че е налице нарушение на поетия с договора ангажимент, досежно предвидените финансови показатели, с което се нанася вреда на бюджета на Общността. Неправилно обаче първоинстанционния съд е отменил акта, като е посочил, че няма правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед чл. 33 от ДБФП, нормативната законоустановена база, на която УО има право да налага финансови корекции е Методика за определяне размера на финансови корекции по проекти финансирани от оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г. По проекти по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" и 2. 6 "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" финансовите корекции са в размер от 2. 5 до 5 % върху стойността на ББФП и се налагат за установеното несъответствие, когато същото е от 30 до 100 %. Методиката е изготвена във връзка с разпоредбите на чл. 56 от Регламент /Е0/ № 1198/2006 и предоставя информация и указания към всички заинтересовани страни относно случаи на нередности, които представляват нарушение на нормативни разпоредби, както и на договорните отношения между ИАРА и ползвателите, получили БФП по ОПРСР. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на дружеството. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – "Блек Сий Мъсълс" ЕООД, в писмен отговор, счита същата за неоснователна. Сочи се, че в оспорения административен акт е използван процентен показател за определяне размера на финансовата корекция, но той не е установен в нормативен акт, а в приети от органа вътрешни правила. Освен това в акта липсват мотиви за това как е определен съответния размер на финансовата корекция, кой метод е приложен и защо, на основата на кой нормативен акт е определен процентния показател на нередността. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 16.02.2011 г. между "Блек Сий Мъсълс" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България за програмния период 2007 - 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на мидена ферма за култивиране на черни миди" на стойност 82 963, 25 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100 %. На 27.07.2011 г. е извършена оторизация на сумата от 82 883, 20 лв. и същата е изплатена на дружеството. В резултат на осъществен контрол от страна на ИАРА по изпълнение на ПП, заложен в ИН на одобрени проектни предложения по мерки 2. 1 Производствени инвестиции в аквакултурата" и 2. 6 "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" е установено нарушение. При извършената проверка било установено, че произведените количества черна мида за 2015 г., е 10 963. 27 кг., а в таблица 4 на ИН, част Б, неразделна част от ЗКсвх. № ЕФР 02-8/4.10.2010 г., неразделна част от ДБФП № 21/16.02.2011 г., е заложена ПП, като количеството, което трябва да се произведе през четвъртата производствена година е 70 000 кг. Черна мида и е изчислено неизпълнение на ПП за 2014 г. в размер на 84. 34 %. С писмо изх. № 2600-13927/15.08.2018 г., е открито производство по налагане на финансова корекция и на бенефициера е предоставена възможност да представи в 14-дневен срок писмени възражения. Такива са постъпили с вх. № 2600-13927/1/3.09.2016 г. На 23.01.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури издава Решение № РД-44, с което определя финансова корекция на "Блек Сий Мъсълс" ЕООД за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ и чл. 46 вр. чл. 41 от Наредба № 6/3.05.2012 г. и чл. 11 и 26 от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 21/16.02.2011 г. в размер на 7 873. 90 лв. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби, що се касае до основанието за допуснато нарушение, но е приел, че размера е наложен неправилно и при липса на правно основание. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 3, б. "р" от Регламент (ЕО) № 1198/2006 г. за Европейския фонд за рибарство като приема, че дружеството има качеството на икономически оператор, осъщественото от него е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Съдът приема, че на дружеството е определена корекция за едно нарушение, квалифицирано като нередност едновременно по чл. 70, ал. 1, т. 7 – за неизпълнение на одобрени индикатори, и по т. 10 – за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство. Обосновава подробно, че производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е индикатор за жизнеспособността на проекта и подлежи на проверка, както при сключването на договора, така и при неговото изпълнение и следователно неизпълнението й води до извод за неоправданост на вложените разходи на средства от Европейския съюз и съответно определяне на финансова корекция. От фактическа страна, съдът приема за безспорно доказано, че с получените средства по програмата "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е изградило ферма за миди, но липсата на реализация на приходите от нея през 2015 г., съответни на заложените в производствената програма параметри, доказва липсата на икономически растеж и съответно, че активите не се използват по предназначение. Приема за неоснователно възражението на дружеството, че ниските нива на приходи се дължат на форсмажорни обстоятелства, тъй като форсмажорните обстоятелства не са заявени по предвидения в договора начин и срок, не са удостоверени с официални документи и не са осчетоводени правилно, настъпилите загуби. Съдът извежда извод, че неизпълнението на производствената програма е доказано безспорно и правилно е определено от административния орган като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Съдът отделно излага мотиви за липсата на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, като сочи, че чл. 40 от Наредба № 6/2012 г. определя задължение на ползвателя по договор за безвъзмездна финансова помощ в продължение на 5 години от сключване на договор да ползва придобитите активи по предназначение, а в чл. 46 от същата Наредба е предвидена възможност при неспазване на условията по чл. 40-44 безвъзмездната помощ да бъде коригирана. Прието е, че непосочването на конкретни нередности, съставляващи нарушения на норми от националното или общностното право, а само излагането, че е налице неизпълнение на производствената програма, не съставлява "друга нередност" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. От фактическа страна, приема че неизползването на придобитите активи по предназначение чрез недостигане на заявените приходи от тях през четвъртата производствена година – 2015 г. представлява нарушение на задълженията на получателя на безвъзмездна помощ по чл. 40-44 от Наредба № 6, което съставлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. АС – Бургас е посочил, че в конкретния случай е използван от УО процентен показател за определяне размер на финансовата корекция, който не е установен в нормативен акт, а в приети от органа вътрешни правила, които не са сведени до знанието на частноправните субекти и за тях е неясно какъв е размера и начина на определянето му. Доколкото не е налице валидно материалноправно основание за определяне на финансовата корекция в посочения размер и преценката за вида и размера на неизпълнението на договора, са извършени на основание на критерии, които не са нормативно установени, което води и до неправилност на оспорения акт. Въз основа на посоченото, първоинстанционният съд формира краен извод, че финансовата корекция е незаконосъобразно определена и е отменил акта. Решението на съда е валидно и допустимо и правилно. Изпълнителният директор на ИАРА е посочил, че дружеството не е изпълнило задълженията си по чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 6, Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. /Наредбата/ - за период от 5 години от датата на сключване на договора бенефициерът е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно чл. 41 от подзаконовия акт, ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл. 40, ал. 1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Съгласно чл. 46 от Наредбата, при неспазване на условията по чл. 40 - чл. 44 получената по реда на тази Наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива процедура по възстановяването й. Следователно, с подзаконов нормативен акт е установено осъществяването на контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2011 г., и периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до 2016 г. Настоящата проверка на органа е започнала през 2018 г. и се отнася за 2014 г., т. е. в рамките на нормативноопределения срок. Според легалната дефиниция на чл. 3, бук. "р" на Регламент /Е0/ № 11.98.2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство "нередност" е всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Дружеството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено финансиране. Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Едно от основанията за извършване на финансова корекция, което е посочил административния орган, е по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори. В закона не е установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ - решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор, който следва да съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази норма се извежда, че индикаторите обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. В ПП индикаторите са посочени в табличен вид, в част Б от ИН. Административният орган се е позовал в решението си и на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т. 1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 г. е предвидено задължение на бенефициера да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно чл. 46 от същия акт, при неспазване на условията по чл. 40 - 44, получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл. 40, ал. 1, т. 1 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Органът, квалифицирайки като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредбата, е приложил неправилна материалноправна разпоредба, както правилно е посочено в оспореното съдебно решение. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици. Разпоредбата на чл. 46 от Наредбата дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от Наредбата органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо. Правилен е извода на съда за незаконосъобразност на акта по отношение на размера на финансовата корекция. На първо място, следва да се отбележи, че в Решение № РД-44/23.01.2019 г. въобще липсват мотиви за това как е определен конкретният размер на финансовата корекция, кой метод е приложен и защо, на основата на кой нормативен акт е определен процентният показател за нередности, чиито финансов ефект не може да бъде определен точно. В акта е посочено, че финансовата корекция се определя в размер от 10 % в съответствие с "Процедурата за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани по ОПРСР". Наведения довод, че финансовата корекция е наложена законосъобразно въз основа на посочения по-горе акт, издаден от Изпълнителния директор на ИАРА, на основание чл. 56 вр. чл. 96 от Регламент № 1198/2006 е неоснователен, тъй като посочените разпоредби са правно основание за извършване на финансови корекции от държавата, но не е правно основание за издаване от изпълнителния директор на акт, в който са определени процентни показатели за определяне на финансови корекции. В касационната жалба се навежда довод, че процентния показател на наложената финансова корекция е съобразен с Методика за определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г. На първо място недопустимо е едва в касационната жалба, издателят на акта да конкретизира нормативния акт въз основа на който е определен размера на финансовата корекция, като изрично в оспореното решение е посочена "Процедурата за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани по ОПРСР". Освен това посочената от органа "Процедурата за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани по ОПРСР" не може да бъде годно правно основание за определяне на размера на финансовите корекции, тъй като не е нито нормативен акт на Министерския съвет, нито указание на министъра на финансите по смисъла на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. На второ място Методиката, в последния публично достъпен вариант, е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 2.11.2018 г., Същата е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури - http: //oprsr. government. bg/?page_id=3557, но не е обнародвана в Държавен вестник. Доколкото от публично достъпното съдържание на методиката е видно, че цели създаване на правила за поведение по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК, то неспазването на изискването на чл. 38 от Закона за нормативните актове и липсата на надлежно оправомощаване прави ирелевантно позоваването на този акт като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция. Като е достигнал до този извод съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на дружеството ответник направените по делото разноски, но само пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 900 лв. за адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие пред ВАС, списък по чл. 80 от ГПК и банково извлечение. Претендираните разноски за пред първата съдебна инстанция са неоснователни, тъй като страната е имала законовата възможност да упражни правото си по чл. 248, ал. 1 от ГПК. Молба по този правен ред е била депозирана от ответната страна пред АС – Бургас, като с акт на съда – определение № 2401/9.12.2020 г., постановено по адм. дело № 392/2019 г., молбата на дружеството е оставена без разглеждане. Не е постъпила касационна жалба срещу този акт на АС – Бургас и недопустимо е чрез подаден отговор на касационна жалба да се претендират разноски от първоинстанционното производство, които са били отказани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд