Решение № 7328 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1799/2021 г.

Решение № 7328 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1799/2021 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н.", със седалище и адрес на управление гр. Монтана, представлявано от К. Н., чрез адв. М. Д. и адв. И. Г. против решение № 4716/24.08.2020 г., постановено по адм. дело № 13208/2018 г. по описа на Административен съд – София-град /АССГ/, с което са отхвърлени предявените срещу Комисия за енергийно и водно регулиране искове, както следва: 1) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 290 679, 39 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 231, 09 лв. /МВтч без ДДС, за период 01.04.2011 г. до 17.12.2013 г., претърпени вследствие на отмененото решение № Ц-010/30.03.2011 г. в частта по т. 7, ведно със законната лихва за забава от 147 412, 80 лв. върху главницата от 17.12.2013 г. до датата на подаване на исковата молба – 14.12.2018 г.; 2) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 358 482, 59 лв., формиран като произведение на произведеното и продадено от праводателя на ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите по преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 18.12.2013 г. до 14.12.2018 г., ведно със законната лихва за забава от 4073, 95 лв. върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба; 3) законната лихва за забава върху главниците за периода от датата на подаване на исковата молба до датата на окончателно изплащане на дължимите суми. Касаторът ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. " чрез процесуалния си представител твърди, че решението е неправилно по съображения, които следва да се квалифицират като такива за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушения на материалния закон-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че съдът не се е съобразил със силата на пресъдено нещо на влезли в сила съдебни решения. Твърди, че хидроенергийните характеристики на неговата водно-електрическа централа я определят като такава по т. 2 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР, в подкрепа на което са били представени официални удостоверителни документи. Изтъква още, че поради отмяната на т. 7 от същото решение на ДКЕВР, именно цените по т. 2 са относими към продаваната от дружеството електроенергия. Касаторът сочи, че пропуснатите ползи са пряка последица от Решение № Ц-5/20.02.2015 г. на ДКЕВР, отменено с влязло в сила решение № 13785 от 12.11.2018 г., постановено по адм. д. № 12851/2017 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение. По тези, подробно развити в жалбата доводи, касаторът иска отмяна на съдебното решение и присъждане на исковите суми. Претендират се и сторените по делото разноски. Ответникът Комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния представител, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Направено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Производството пред Административен съд София-град е започнало по искова молба на ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. " за осъждане на КЕВР да заплати обезщетение за претърпени от дружеството имуществени вреди и законна лихва, както следва: 1) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 290 679, 39 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 231, 09 лв. /МВтч без ДДС, за период 01.04.2011 г. до 17.12.2013 г., претърпени вследствие на отмененото решение № Ц-010/30.03.2011 г. в частта по т. 7, ведно със законната лихва за забава от 147 412, 80 лв. върху главницата от 17.12.2013 г. до датата на подаване на исковата молба – 14.12.2018 г.; 2) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 358 482, 59 лв., формиран като произведение на произведеното и продадено от праводателя на ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите по преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 18.12.2013 г. до 14.12.2018 г., както и пропуснати ползи в размер на 85 947, 83 лв., формирани като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца за количествата над 2500 работни часа и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до пълното нетно специфично количество електрическа енергия – 3724 kwh, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 2 от решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, за периода от 20.02.2015 г. до 31.12.2017 г., или общо в размер на 444 430, 42 лв., претърпени вследствие на отмененото решение № Ц-5/20.02.2015 г., законната лихва за забава от 4073, 95 лв. върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба; 3) законната лихва за забава върху главниците за периода от датата на подаване на исковата молба до датата на окончателно изплащане на дължимите суми. Съдът е приел за установено, че ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. " е собственик на ВЕЦ "Бели Вит", с инсталирана мощност 220 кВт и нетен напор 17, 10 м, като притежава разрешително за водовземане от воден обект река Бели Вит с цел производство на електроенергия. За изкупуване на произведената от централата електроенергия е сключен договор с "ЧЕЗ Електро България" АД, като пред АССГ за представени и протоколи за произведена и отчетена ел. енергия и фактури към договора. Съдът е установил от фактическа страна, а и не се спори, че с решение № Ц-010/30.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, считано от 01.04.2011 г. е определена преференциална цена за продажба на електрическа енергия /ЕЕ/ от възобновяеми енергийни източници/ВЕИ/ и водноелектрически централи /ВЕЦ/ с мощност до 10 МВт, без ДДС, като в т. 7 за водноелектрически централи под 10 МВт, въведени в търговска експлоатация преди 19 юни 2007 г., е определена цена 112. 48 лв. /МВтч. Това решение на ДКЕВР в частта му по т. 7 е отменено с Решение № 2126/13.02.2013 г., постановено по адм. д. № 5492/2011 г. на ВАС, потвърдено с Решение № 16953/17.12.2013 г., постановено по адм. д. № 7175/2013 г. на петчленен състав на ВАС и административната преписка е върната на ДКЕВР за ново произнасяне при спазване на указанията в мотивите на решението. В тези решения е прието, че незаконосъобразно в точка 7 от процесното решение е въведен допълнителен разграничителен критерий за отделните видове водноелектрически централи - "въведени в търговската експлоатация преди 19 юни 2007 г. " Преписката е върната на комисията за ново определяне на преференциална цена за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водноелектрически централи с инсталирана мощност /ИМ/ до 10 МВт. В останалата част, по точки от 1 до 6 решението на КЕВР е влязло в сила. В частта по т. 4 от същото е определена, считано от 01.04.2011 г. преференциална цена за производство на електрическа енергия от ВЕИ и ВЕЦ с ИМ до 10 МВт на високонапорни деривационни ВЕЦ, подязовирни и деривационни ВЕЦ с годишен изпарител с нетен пад над 100 метра и инсталирана мощност от 200 кВт до 10000 кВт - 171, 18 лв. /МВтч. С Решение № Ц-5/20.02.2015 г. ДКЕВР определя, считано от 01.04.2011 г. преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт в размер на 112, 48 лв. /МВтч, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа. Решението на ДКЕВР в частта по т. 7 е отменено с Решение № 4039/15.06.2017 г., постановено по адм. д. № 2596/2015 г. на АССГ, оставено в сила с Решение № 13785/12.11.2018 г., постановено по адм. д. № 12851/2017 г. на ВАС. В съдебните решения е отбелязано, че не са посочени фактически и правни основания за въвеждането на разграничителния критерий "съществуващи водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт", като преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне. На 03.04.2019 г. КЕВР приема Решение № Ц-14, с което определя преференциална цена за изкупуване на електроенергията, произвеждана от ВЕЦ с инсталирана мощност под 10 МВт, които са въведени в експлоатация до 19.06.2007 г. /датата на влизане в сила на отменения Закон за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата/ в размер на 112, 48 лв. /МВт, считано от 01.04.2011 г. Това решение е обявено за нищожно с Решение № 5129/23.07.2019 г. по адм. д. № 4506/2019 г. по описа на АССГ. В хода на устните състезания пред касационната инстанция е представено Решение № 492 от 14.01.2021 г. по адм. дело № 13432/2019 г. на Върховния административен съд, с което решението на АССГ е оставено в сила. Пред АССГ са изслушани заключения на комплексна експертиза относно приходите от продажбата на електроенергия, реализирани от централата, нейната категоризация, разликата между реализираните приходи от продажбата на електроенергия на преференциална цена 112, 48 лв. /МВтч и приходите, които биха били реализирани при преференциални цени по т. 4, размер на пропуснати приходи от продажбата на пълното нетно специфично количество електрическа енергия, размер на законната лихва върху цялата главница. При тези фактически установявания исковете са счетени за допустими, но неоснователни. Съдът е приел от правна страна, че е налице незаконосъобразен административен акт, но липсва причинната връзка между отменения акт и твърдените вреди. Посочено е, че начисляването на цена по-ниска от произведената през периода ел. енергия към крайния снабдител по т. 7 вместо по т. 1 от решение № Ц. 010 от 30.03.2011 г., е пропусната полза, но не е пряка и непосредствена последица от решението, защото ищецът е адресат на т. 1 от решението и фактът, че не се е самоопределил като такъв и е обжалвал т. 7 опосредява вредите. Изложено е, че ищецът е следвало да търси от крайния снабдител по-високата цена, като ако същият неправилно се е самоопределил съобразно решенията на ДКЕВР, е следвало комисията да му наложи санкция т. е да има материална следа, че ответникът обвързва т. 7 на решение №Ц-10/2011 г. с ВЕЦ-а на ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. ", още повече че в случая се касае за облигационна претенция, която следва да е насочена към друг субект и да бъде предявена по друг ред. Прието е още, че мотивите на съдебните решения имат сила на пресъдено нещо само в частта на задължителните указания при връщане на преписката, поради което от тях не могат да се черпят аргументи в полза на исковата претенция. По тези съображения крайният извод на АССГ е за липса на имуществени вреди, претърпени в причинна връзка с незаконосъобразни решения на КЕВР и съответно за неоснователност на исковете. Решението е правилно като краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 203 от АПК, гражданите и юридическите лица могат да предявяват искове за обезщетение за вреди, причинени им от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административните органи и длъжностни лица, като тежестта на доказване е оставена на ищеца. Основателността на такъв иск предполага предварителното установяване на точно определени от законодателя кумулативно налични предпоставки: незаконосъобразен административен акт, незаконосъобразно действие или бездействие на административен орган или длъжностно лице на държавата или общината; този акт, действие или бездействие да е при и по повод изпълнение на пряка административна дейност; да е отменен по съответния ред; да е настъпила вреда от такъв административен акт, действие или бездействие; да е налице пряка и непосредствена връзка между постановения незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие и настъпилата вреда. При липсата на който и да е от елементите на посочения фактически състав не може да се реализира отговорността на държавата или общините по посочения в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ ред. Практиката на административните съдилища в това отношение е постоянна и последователна. Важно е да се посочи, че този сложен фактически състав не се презюмира, а подлежи на установяване от ищеца с необходимите за това доказателства. Съгласно чл. 4 от ЗОДОВ дължимото обезщетение е за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. В тежест на ищеца е да установи наличието на кумулативно изискуемите се предпоставки за отговорността по чл. 1 от ЗОДОВ. В случая претендираните имуществени вреди не са доказани по несъмнен начин, нито е доказана причинна връзка между незаконосъобразен административен акт и твърдените вреди. По силата на чл. 177, ал. 1 АПК съдебното решение има сила за страните по делото, а ако оспореният акт бъде отменен, решението има действие по отношение на всички. По силата на цитираната норма конститутивното действие на решението за отмяна на административния акт, състоящо се в отпадането с обратна сила на разпоредените с него правни последици се разпростира не само по отношение на страните по делото, а важи за всички. Мотивите на съдебното решение не се ползват със сила на пресъдено решение, но дадените указания от съда по тълкуването и прилагането на закона са задължителни за администрацията. Същественото в случая е, че и при двете съдебни отмени на ценовото решение преписката е върната на специализирания орган за ново произнасяне. Липсва извод на съответните съдебни инстанции, че не е налице необходимост от ново определяне на цените за конкретната категория ВЕЦ. За да възникне отговорността по реда на чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, така, както се твърди в исковата молба, отмененият административен акт би следвало да е породил такова административно правоотношение между издателя на акта - ДКЕВР и касатора, по силата на което последният да се причисли към някоя от другите категории ВЕИ по ценовото решение. Такива правни последици в случая не са възникнали. Цената, по която ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. " продава произведената от водноелектрическата централа електрическа енергия не се формира на енергийния пазар. Сделките с електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, се сключват по регулирани от комисията цени. Затова не може да се направи извод, че дружеството е понесло вреди в пряка причинна връзка с незаконосъобразен административен акт, тъй като иначе би продавало електроенергия на по-висока от отменената цена. След отмяната на решението на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, съдът е изпратил преписката на административния орган за ново разглеждане, което поражда задължението на органа да определи повторно цената за съответния период. Затова няма основание да се смята, че с отмяната на т. 7 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР, за касатора влизат в сила други, по-високи преференциални цени на изкупуване на електрическата енергия, само защото той се самокатегоризира като ВЕЦ по т. 4 от решението. Следва да се посочи, че с двете отменителни решения на ВАС преписката е върната за ново произнасяне от КЕВР, като с Решение № Ц-14 от 03.04.2019 г. отново е определена преференциална цена за изкупуване на електроенергията, произвеждана от ВЕЦ с инсталирана мощност под 10 МВт, които са въведени в експлоатация до 19.06.2007 г. /датата на влизане в сила на отменения Закон за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата /в размер на 112, 48 лв. / МВт, считано от 01.04.2011 г., като по силата на чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката този акт има предварително изпълнение. Следователно, за претендирания от ищеца период има действаща разпоредба, която определя цената на изкупуване именно на 112, 48 лв. / МВт и която цена следва да бъде прилагана съобразно изискванията на § 7, ал. 1 от ПЗР на ЗЕВИ. Доколкото тази цена е идентична с цената, определена в т. 7 на отменените решения на КЕВР, не може да се направи извод за реално претърпени от ищеца вреди, представляващи пропуснати ползи. Отделно от това, отмяната на т. 7 сама по себе си не обуславя попадането на ищеца в друга категория, било то по т. 1 или т. 2, както той твърди, още повече, че категоризацията на отделните производители е извън компетентността на вещите лица. Също така, определянето на принадлежността на всяка ВЕЦ към утвърдените категории се доказва от собственика, а в сключените от самото дружество договори за продажба на електроенергия е посочено, че то следва да бъде поставено в категорията по т. 7 от решението на ДКЕВР и произведената от него електроенергия да бъде изкупувана на цена 112, 48 лв. / МВт. В мотивите на административния акт, при определяне на преференциалните цени, комисията е изложила съображения, че освен наличието на горен и долен изпарител на централите и схемата на хидроенергийния обект /руслови, подязовирни или деривационни ВЕЦ/ - т. е. специфичните фактори на производство в зависимост от използваните възобновяеми енергийни източници и използваните технологии, при определяне на преференциалните цени се отчита и средният размер на инвестиционните и експлоатационни разходи. За да определи цените, Комисията извършва анализ на инвестиционните разходи за типа технология, разходите за производство според вида технология и нормата на възвръщаемост на капитала. Действително в Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР не е посочено как инвестиционните разходи за типа технология, разходите за производство според вида технология и нормата на възвръщаемост на капитала са се отразили на определянето на цената по т. 7 от решението и именно и по тази причина решението е било отменено. Както е посочено и в Решение № 2126/13.02.2013 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 5492/2011 г., допустими и нормативно относими са въведените при определянето на преференциалните цени критерии по т. 2 и т. 3 от обжалваното решение, съгласно чл. 19а, ал. 2 от приложимата редакция на отменената Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия. Но това не означава, че за определяне на преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MW, комисията прилага само критериите, касаещи въпросните изравнители; напротив - изрично е посочено, че тези критерии са специални и се прилагат допълнително. При регулиране на цените, съгласно разпоредбата чл. 31 от Закона за енергетиката в приложимата редакция. (Доп. - ДВ, бр. 74 от 2006 г., в сила от 08.09.2006 г.), при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране комисията се ръководи, наред с останалото и от принципите по чл. 23 и 24, както и от следните принципи: цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за: а) управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти; б) поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на потребителите; в) доставка и поддържане на резервите от горива; г) ремонти; д) амортизации; е) съхраняване и преработка на отработено ядрено гориво и радиоактивни отпадъци, извеждане на ядрени съоръжения от експлоатация и ядрена безопасност; цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Във връзка с изложеното, в Решение № Ц-5 от 20.02.2015 г. е добавен технико-икономически анализ, че старите водноелектрически централи изцяло са изплатили направените инвестиционни разходи, като същевременно са натрупали средства за амортизационни отчисления, които да възстановят инвестицията, както и направените амортизационни отчисления. Вместо да обоснове цената по това решение с икономическите съображения, които са изложени в него, като въведе критерий, отразяващ именно икономическите особености на разглежданите централи, КЕВР отново незаконосъобразно в диспозитива на решението е обвързала цената единствено с времеви критерий, което е било и основанието за отмяна и на това решение и за ново връщане на преписката на комисията. Следователно, изцяло неоснователно е твърдението на касатора, залегнало и в исковата молба като крайъгълен камък на основанието на иска, а именно, че само поради техническите му показатели той следва да се квалифицира като ВЕЦ по т. 4 от отмененото Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР и поради това да продава електрическа енергия по цените, посочени в тази точка. Както бе подробно обосновано по-горе, техническите показатели на отделните производители на електрическа енергия съставляват само един от многото критерии, които регулаторът следва да съобрази при определяне на преференциалната цена. Не по-малко значими са икономическите показатели, във връзка с които Комисията се е опитала, но не е успяла да мотивира второто си решение. Именно след съобразяване и подробно мотивиране на всички общи критерии, залегнали в чл. 31 ЗЕ, както и на специалните критерии, касаещи конкретната категория производител, следва да бъде определена преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия от процесната ВЕЦ. Техническите показатели на последната съвсем не са достатъчни, за да се приеме, че преференциалната цена за нея е тази по т. 1, или както ищецът твърди по т. 2, от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР. Изкупуването на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, се осъществява не на свободния пазар, а по регулирани от ответника цени. Тази цена се прилага в отношенията между производителя и крайния снабдител, поради което не може да се приеме, че ищецът търпи вреди от пропуснати ползи. Обстоятелството, че Решение № Ц-14/03.04.2019 г. на КЕВР е обявено за нищожно, с нищо не променя този извод. Ако то беше от съществено значение за изхода на исковото производство, то, както и множеството други сходни спорове щяха да бъдат спрени до приключване на производството по оспорването му. Ищецът е продавал електроенергия по цената, която е действала към момента на продажбите. Липсва утвърдена по-висока цена за същия период, поради което вреди изобщо не възникват. Дори някога такава цена да бъде утвърдена, тя не би могла да бъде взета предвид от настоящата инстанция, поради забраната за нови фактически установявания, нито би била основание за отмяна на съдебното решение по редовен или извънреден способ; евентуално решение, с което такава цена би била утвърдена, не съставлява част от обстоятелствата, на които се основава искът. То би представлявало просто нов факт, който не е преклудиран от силата на пресъдено нещо. Не е налице и причинна обусловеност между отменения акт и вредата. Противоправното поведение следва да изпълнява ролята на необходимо условие, без което вредата не би се проявила. В случая тази предпоставка не е налице. В мотивите на решение № 2126/13.02.2013 г. по адм. д. № 5492/2011 г. ВАС е посочил, че при определяне преференциалните цени за продажба ДКЕВР се е съобразила с изискването на чл. 21, ал. 2 от ЗВАЕИБ /отм., но в сила към постановяване решението на регулаторния орган/ и чл. 21, ал. 3 от НРЦЕЕ, но в частта си по т. 7 това решение е незаконосъобразно единствено поради въвеждането на допълнителния критерий "въведени в търговската експлоатация преди 19 юни 2007 г. " В съдебното решение не се дават указания тези производители да бъдат класифицирани по други точки, нито се сочи, че обособяването на тези производители в отделна точка е незаконосъобразно по принцип. Съдът изобщо не се е занимал с въпроса доколко ищецът се включва правилно в категория на производителите по отменената т. 7, за да са налице основания в настоящото съдебно производство последният да твърди, че неправилно е категоризиран от ответника с отменената т. 7. Нещо повече - в решение № 13785/12.11.2018 г. ВАС изрично сочи, че "в решението на предходния тричленен състав /на ВАС/ не се съдържа указание за прегрупиране по критериите, посочени от т. 1 до т. 6 на Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР. Съдебните решения на ВАС имат отношение само към обжалваната част от административния акт и не се отразяват на частта, в която той е влязъл в сила. Отмяната на процесната т. 7 от решението на ДКЕВР сама по себе си не обуславя попадането на касатора в друга категория производители по т. 1-6 от административния акт във влязлата му в сила част, предвид и подробно изложените по-горе мотиви. Поради това и експертното заключение относно техническата категоризация на касатора като производител в случая няма решаващо за спора значение - то касае само един от множеството критерии, които следва да бъдат съобразени от КЕВР при определяне на преференциалната цена. По изложените съображения, касационната жалба е неоснователна. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. На страните не се дължат разноски, предвид действащите към момента на предявяване на иска норми на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 ЗОДОВ. Видно от исковата молба на ЕТ "ЕЛКОМЕРС – К. Н. ", ищецът претендира и и пропуснати ползи в размер на 85 947, 83 лв., формирани като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца за количествата над 2500 работни часа и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до пълното нетно специфично количество електрическа енергия – 3724 kwh, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 1/т. 2 от решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, за периода от 20.02.2015 г. до 31.12.2017 г., или общо в размер на 444 430, 42 лв., претърпени вследствие на отмененото решение № Ц-5/20.02.2015 г., но по тази част на исковата молба няма произнасяне от страна на съда, което налага на основание чл. 176 АПК делото да бъде върнато в тази му част за произнасяне и допълване на решението. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,