Решение № 15014 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8768/2017 г.

Решение № 15014 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8768/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 115и, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Ю. Т., против решение № 772/13.07.2017 г. по преписка № КЗК-395/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП. Твърди се, че не са взети предвид доводите, релевирани пред Комисията, за допуснати от възложителя закононарушения, в т. ч. с оглед липсата на утвърдени технически спецификации, използването на конкретни стандарти - интерфейси ISDN PRA (30B+D) и ISDN BRA (2B+D), audio-codec G. 711 a-Law, ETS 300111, ETSI DSS1 в техническите изисквания по т. 2.13 и т. 2.15, без допълнението "и/или еквивалентно/и", непосочването на критерий за възлагане на поръчката в документацията, както и залагането на минимални и максимални стойности по оценими елементи в утвърдената с атакуваното решение, методика за оценка на офертите. По изложените в касационната жалба съображения за необоснованост, допуснати процесуални нарушения и противоречие на решението на КЗК с приложимия материален закон, касаторът претендира отмяната му, при което да бъде уважена жалбата му, подадена пред тази комисия, ведно с присъждане на направените за производството разноски. Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - главният изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, чрез процесуалния си представител адвокат И. К. моли съда да отхвърли касационната жалба по изложени в писмен вид и открито съдебно заседание по съществото на спора, съображения за правилността на атакуваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателността на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 772/13.07.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-395/2017 г. е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, срещу решение № ОП-12-1/22.03.2017 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Предоставяне на фиксирани гласови (телекомуникационни) услуги за нуждите на "Български пощи" ЕАД". За да постанови посочения резултат КЗК е обсъдила всички наведени в жалбата възражения и приела същите за неоснователни. При това, противно на наведените от касатора твърдения, са изложени подробни и правилни мотиви, че при издаване на решението на възложителя, с което е утвърдена оспорената документация, не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон. Във връзка с оплакването на жалбоподателя, че възложителят в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП залага сключване на договор с избрания изпълнител, включително за услуги, попадащи извън обхвата на обявената процедура за възлагане на обществена поръчка - "възможност за ползване на останалите услуги, предлагани от участника при преференциални условия по отношение на "Български пощи" ЕАД, посочени в офертата" и "възможност за предоставяне на WiFi зона с включен достъп до Интернет, неограничен по скорост и трафик в избрани от възложителя локации", правилно е прието, че тези допълнителни услуги са включени в предмета на поръчката. Съобразено е, че по данни от решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие, неин обект са услуги - основна услуга по осигуряване на фиксирана телефонна услуга съгласно специфичните условия и технически изисквания на възложителя и съответно - пакет допълнителни услуги, описани в т. 1.1. "Обхват на поръчката" от документацията за участие и чл. 1, ал. 2 от проктодоговора, включващи възможност за ползване на останалите услуги, предлагани от участника при преференциални условия по отношение на "Български пощи" ЕАД, посочени в офертата, както и предоставянето на WiFi зона с достъп до Интернет, неограничен по скорост и трафик, в избрани от възложителя локации. В тази връзка обосновано е прието, че посочените като преференциална възможност услуги са част от предмета на възлаганата обществена поръчка, още повече, че образецът за ценова оферта налага посочване на цена за всяка от услугите в пълния пакет. Обосновано в решението на КЗК е прието, че документацията отговаря на изискването по по чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП, доколкото т. 2. "Технически изисквания" от нея, обективира изискванията на възложителя към техническите и функционални характеристики на предмета на поръчката по смисъла на чл. 48, ал. 1 ЗОП. Не намират основание в ал. 2 на последната норма и доводите на касатора, че в т. 2.13. и т. 2.15. от тази част от документацията, възложителят сочи конкретни стандарти, без допълнението "или еквивалентно/и". В действителност, както правилно е отбелязано и от КЗК, цитираните в тези точки интерфейси ISDN PRA (30B+D) и ISDN BRA (2B+D), audio-codec G. 711 a-Law, ETS 300111, ETSI DSS1, са използвани за определянето на максимален размер на месечна абонаментна такса за вид услуга, който следва да се предостави за един абонат ISDN PRA, ISDN BRA и един директен телефонен пост (POTS) /в т. 2.13/, съответно - за указване на интерфейсите, с които се работи в съществуващите учрежденски автоматични телефонни централи на възложителя: ISDN PRA (30B+D), ISDN BRA (2B+D) /в т. 2.15/, като и в двата случая, те не представляват стандарт, заложен към предоставяните услуги, за да е налице необходимост от посочването на "или еквивалентно/и". Както вече беше отбелязано по-горе, процесната поръчка е за услуга, а не за доставка на оборудване или услуга с доставка и след като възложителят вече разполага с работещо оборудване е напълно оправдано поставянето на изисквания, възлаганите услуги да отговарят на стандартите на наличното оборудване. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение по чл. 70, ал. 2 ЗОП, с оглед непосочването на критерий за възлагане на поръчката. Обявлението за възлагане на обществената поръчка, в частта му по раздел II. 2.5. в която е посочен критерий за възлагане "цена", е изменено с решение № ОП-12/4/10.04.2017 г. на възложителя, като занапред този текст да се чете: критерий за качество (К2) с тежест 30% и ценови критерий (К1) с тежест 70%. Следователно, обоснован е направеният от КЗК извод, че в случая е възприет критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, който кореспондира и с останалите елементи от утвърдената документация в т.ч. методиката за оценяване на офертите. Правилно е прието и че не се установяват нарушения, допуснати от възложителя при залагането на максимални и минимални стойности на оценимите елементи, по т. 2.13. от техническите изисквания, респективно - на подпоказателите за оценка на офертите. Видно от данните по преписката, обосновано е прието, че в случая от възложителя са поставени максимални граници в т. 2.13. от техническите изисквания, на предлаганите от участниците месечни абонаментни такси за съответните телефонни постове, за които ще се предоставя услугата, както и в ценовите показатели за оценка (F1 - цена на месечна абонаментна такса за 1 брой прав телефонен пост, F2 - цена на месечна абонаментна такса за 1 брой ISDN PRA, F3 - цена на месечна абонаментна такса за 1 брой ISDN BRA, F4 - цена на минута разговор към национални фиксирани мрежи, извън включените безплатни минути, F5 - цена на минута разговор към национални мобилни мрежи извън включените безплатни минути, F6 - цена за минута разговор към международни фиксирани и мобилни мрежи на страните членки на ЕС, след изразходване на предложения за всеки месец брой безплатни минути), съответно - в стойностите на предлагания от участниците брой безплатни минути по показателите за качество М1, М2 и М3 от методиката за оценяване. В тази връзка правилно е съобразено правилото на чл. 70, ал. 6, предложение второ ЗОП, според което възложителят може да определя минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели, респективно - че установяването на максимални стойности по ценовите показатели и въвеждането на максимален праг на предложения брой безплатни минути е в неговата оперативна самостоятелност, основава се на анализ на потреблението и финансовите му възможности, и цели възпрепятстване на недобросъвестно предлагане на големи пакети с безплатни минути, които не могат да бъдат реализирани. В резултат е направен обоснован извод, че поставените максимални прагове по показатели в методиката за оценка на офертите не съставлява нарушаване на изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Законосъобразно е констатирано, че не е налице нарушение и с оглед възприетите в методиката за оценка на офертите на участниците, подпоказатели М1 и М2 (според касатора допускащи да бъдат оценявани оферти, изготвени в нарушение на образеца на техническото предложение). Противно на релевираните в касационната жалба оплаквания при формулиране на посочените подпоказатели са дадени ясни и точни указания, в т.ч. за тяхната относителна тежест с оглед реалните данни за разходите и реализирано потребление по оценимите направления. Отчетено е, че максималният брой точки, който може да получи всеки от участниците по показателя К2 е 100 точки, разпределени по три подпоказателя - подпоказател M1 "Брой безплатни минути към всички национални фиксирани мрежи на оператори в РБ" - до 60, М2 "Брой безплатни минути към всички национални мобилни мрежи на оператори в РБ" - до 30 точки и М3 "Брой безплатни минути към мобилни и фиксирани оператори в ЕС" - до 10 точки, като със забележка е уточнено, че ако участник предлага различен брой безплатни минути към отделните мрежи, възложителят по показателите M1 и M2 ще оценява само минутите към мрежата с минимален брой минути, а ако този брой е 0 то участникът получава 0 точки по съответния показател. Видно от образеца на техническата оферта участниците следва да предложат брой безплатни минути общо към всички национални мобилни мрежи по подпоказателя М2 и общо към всички национални фиксирани мрежи по подпоказателя М1. Изложеното действително налага извода, че няма да бъдат отстранявани технически предложения, в които наместо общ пакет от безплатни минути към всички национални фиксирани мрежи по М1, съответно - към всички мобилни мрежи по М2, са оферирани различен брой безплатни минути към всяка от трите национални фиксирани/мобилни мрежи по двата подпоказателя, а че ще им бъдат присъдени брой точки за най-малкия брой минути. Правилно в тази връзка е отбелязано от КЗК, че това стимулира участниците да предложат пакет от еднакъв брой безплатни минути към всички национални оператори, съответстващ на икономическите потребности на възложителя, тъй като той ползва фиксираните телефонни услуги в цялата национална мрежа и към момента на откриване на поръчката, без да може да прогнозира точното процентно съотношение на бъдещото си потребление на услугата към мрежите на трите оператора. Така тежестта е поставена върху оценяването на броя на безплатните минути по отделните направления - национални фиксирани мрежи, мобилни мрежи и мобилни и фиксирани оператори в ЕС, без да се дава необосновано предимство на участник, който може да предложи определен брой безплатни минути към мрежата на някой от икономическите оператори, в зависимост от договорните си отношения с конкретен доставчик на електронни съобщения. Изложеното обуславя именно направеният в атакуваното решение извод, че показателите за качество и тяхното оценяване са заложени законосъобразно. Несъмнено, възложителят има право да определя вида и тежестта им по своя собствена преценка стига това да не засяга основните принципи по чл. 2 ЗОП и да съответства на целта да се определи икономически най-изгодната оферта. Методиката за оценка на офертите следва да отчита спецификата на предмета на обществената поръчка и да отговаря на интересите и конкретните потребности на възложителя, а не на тези на евентуалните участници в процедурата за възлагането й. Съдът приема, че в съответствие с данните от представените в преписката документи са направените изводи, че в утвърдената от възложителя документация са определени показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки от тях, като противно на оплакванията в жалбата, формулировката на оспорената част от документацията за провеждане на обществената поръчка не създава основателно съмнение в точността и обективността на оценяването на офертите. Законосъобразно КЗК приема, че не е налице противоречие на залегналите в документацията за участие, показатели за оценка, с основните принципи визирани от чл. 2 ЗОП, включително тези за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а оттам и че не се установяват твърдените от жалбоподателя нарушения. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема за неоснователна подадената жалба. Оспореното решение на КЗК е правилно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни отменителни основания. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,