Решение № 12484 от 30.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8563/2013 г.

Решение № 12484 от 30.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8563/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ВМ Финанс Груп" АД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Иво Иванов Петров, чрез процесуалния му представител адвокат Велислав Драмов, срещу решение № 487/08.05.2013 г. по преписка № КЗК-326/369/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта в която е оставена без уважение жалбата на това търговско дружество срещу решение от 13.03.2013 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, /с което касаторът е отстранен от участие, обявено е класирането и е определен изпълнителя на обществена поръчка, с предмет: "Избор на доставчик за ваучери на храна", открита с решение № 170/29.10.2012 г. на възложителя/. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на постановения от КЗК акт, по които се претендира отмяната му в горепосочената част и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "ВМ Финанс Груп" АД. Твърди се, че КЗК не е взела предвид, че възможността съгласно чл. 51а ЗОП, участник да използва ресурсите на трето лице, е предоставена от възложителя в процесната процедура без да е въведен нарочен образец за деклариране на посоченото обстоятелство, както и че последващото му заявяване, не променя направеното от дружеството техническо предложение в противоречие със забраната по чл. 68, ал. 11 ЗОП. След като офертата на касатора е в съответствие с минималните технически изисквания на възложителя, то последващото заявяване на ползването на ресурси на трето лице, не съставлява основание за отстраняването му от участие в процедурата по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Наведени са оплаквания и по направените от КЗК изводи, че не са налице допуснати нарушения при допускането до крайното класиране на офертата на "Томбоу България" ЕООД. Претендира се отмяна на обжалваното решение на КЗК и постаняване на друго решение по съществото на спора, с което атакуваното решение на възложителя да бъде отменено, а преписката - върната с указания за допускането на "ВМ Финанс Груп" АД до крайното класиране и отстраняването на класирания на първо място участник. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата, а ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД - гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Атанас Танев, оспорва касационната жалба и претендира решението на КЗК да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Томбоу - България" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Манол Панайотов Курдаланов, чрез процесуалния си представител адвокат Ирина Сотирова претендира решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените по това дело разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения. С решение № 487/08.05.2013 г. постановено по преписка № КЗК-326/369/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, са оставени без уважение жалбите на "Идънред България" АД - гр. София и "ВМ Финанс Груп" АД - гр. София, подадени срещу решение от 13.03.2013 г. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. С последното, търговското дружество-касатор в настоящото производство, е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП във връзка с т. 4, б. "е" от раздел I "Условия за участие в процедурата" на глава VIII "Условия и информация по провеждане на процедурата" от Документацията, по мотиви, че е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, и по-конкретно - не е заявило, нито доказало на етап разглеждане на заявленията за тяхната редовност, че при изпълнение на предмета на поръчката ще използва ресурсите на трето лице съгласно чл. 51а ЗОП, макар това обстоятелство да е било налице към момента на подаване на заявлението за участие. От КЗК е прието, че независимо, че по повод разясненията, поискани му с писмо от 13.02.2013 г. по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, "ВМ Финанс Груп" АД е декларирало, че при отпечатването, прочитането и проверката на ваучерите за храна, предмет на процесната поръчка, ще използва ресурсите на трето лице - "Содексо Пас България" ЕООД при условията на чл. 51а ЗОП, и е представило доказателства, че ще разполага с тях, след като това уточнение не е направено с техническото предложение на дружеството, /промяната на което по този ред е изрично забранено от правилото на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно ЗОП/, то правилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поради това и по изложените от КЗК правилни съображения за липсата на основание за отстраняване от участие в процесната процедура на класираното на първо място юридическо лице, крайният акт на възложителя е приет за законосъобразен. Видно от представените по делото доказателства, обосновано е прието от КЗК, че със заявлението си за участие в предварителния подбор за процесната процедура, "ВМ Финанс Груп" АД изрично заявява, че няма да ползва подизпълнители, без при това да сочи, че ще използва ресурсите на трето лице, нито да представя доказателства, че ще разполага с такива ресурси за периода на изпълнение на поръчката, съобразно изискването по чл. 51а ЗОП и това, въведено от възложителя в глава VI от Документацията, раздел II "Съдържание на заявлението за участие", в частта "Допълнителни указания относно горепосочените доказателства", предложение трето - заявлението за участие да съдържа информация и да е придружено от доказателства при наличието на хипотезата на чл. 51а ЗОП. Противно на застъпеното от касатора схващане, последната разпоредба, /установяваща възможност участник да докаже, че ще разполага с ресурсите на други физически и юридически лица при изпълнение на поръчката/ има пряко отношение към начина на изпълнение на предмета на поръчката, като сочи съществен елемент от техническото предложение. Поради това и настоящият състав приема, че заявяването от страна на "ВМ Финанс Груп" АД, че при изпълнението на поръчката ще използва ресурсите на друго юридическо лице и допълнителното представяне на доказателства, че ще разполага с тях при условията на чл. 51а ЗОП, по повод разяснения поискани му по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, съставлява недопустимо изменение на техническото му предложение по смисъла на последната разпоредба. Следва да се има предвид и че в случая, горепосоченото уточнение е осъществено след приключване на етапа на предварителния подбор и издаването на решение от УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, с което на основание чл. 88, ал. 11 ЗОП в процесната процедура на "договаряне с обявление" са обявени кандидатите, които следва да бъдат поканени за участие. Едва във фазата на ценовото договаряне и във връзка с упражнено от помощния орган правомощие по чл. 68, ал. 11 ЗОП, касаторът е заявил, че ще използва ресурсите на трето лице и представил доказателства, че ще разполага с такива. Последното налага несъмнен извод, че офертата на "ВМ Финанс Груп" АД противоречи на предаврително обявеното от възложителя условие при използване на ресурсите на трети лица при изпълнението на поръчката, да бъдат представени доказателства, че тези ресурси ще бъдат на разположение на участника за съответния период, а оттам и че е било налице фактическо основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, в какъвто смисъл е и изричното отбелязване в утвърдената документация, глава VIII "Условия и информация по провеждане на процедурата", раздел I "Условия за участие в процедурата", т. 4, б. "е", че възложителят ще отстрани участник, за който установи, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на възложителя. Следователно, правилен е направеният от КЗК извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение, като е съобразил горепосоченото неизпълнение на изискване на възложителя от страна на "ВМ Финанс Груп" АД и предложил същото дружество за отстраняване от участие. Съдът не констатира нарушения и при допускането на "Томбоу - България" ООД до крайното класиране, при което същото е определено за изпълнител с оспореното пред КЗК решение на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Правилни са изложените в тази връзка съображения от КЗК относно характера и последиците на нейно решение № 1461/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/1165/2011/482/2012 г., както и че предвид установеното от фактическа страна, не би могло да се приеме, че направеното от това дружество предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, в т. ч. въведеното ограничение относно единична цена на ваучер, кореспондиращо с минимума по чл. 24 ЗБНБ. Настоящият съдебен състав приема, че кореспондират с данните по делото направените от КЗК фактически и правни изводи, че комисията назначена да проведе процесната процедура не е допуснала съществени нарушения при провеждането й, в т. ч. и при осъществяването на крайното класиране, а оттам и че не са налице основания за отмяна на атакувания пред нея акт на възложителя. Поради това, обжалваното решение на КЗК, като законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и направените от процесуалните представители на ответника "ЧЕЗ Разпределение България" АД и заинтересованата страна "Томбоу - България" ООД, искания за присъждане съответно на юрисконсултско възнаграждение и направени по делото разноски за адвокатска защита, "ВМ Финанс Груп" АД следва да бъде осъдено да им заплати такива, съответно в размер на 150 лв /на основание чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/ - за първия от тях, и 2 725 лв разноски по настоящото дело, представляващи размер на изплатеното от "Томбоу България" ООД адвокатско възнаграждение, установен по представените по делото фактура и извлечение от банкова сметка, който е намален от настоящия съдебен състав във връзка с направеното от процесуалния представител на касатора в открито съдебно заседание на 18.09.2013 г., възражение за прекомерност, като е съобразена фактическата и правна сложност на спора, и реализираната защита, възпроизвеждаща до голяма степен вече изложени в производството пред КЗК съображения. Следва да се отбележи, че недопустимо за разглеждане е предявеното от процесуалния представител на "Томбоу - България" ООД, искане за присъждане на направени в производството пред КЗК разноски. Решение № 487/08.05.2013 г. по преписка № КЗК-326/369/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията не е атакувано в частта, в която са присъдени разноски на заинтересованата страна в настоящото производство, поради което е влязло в сила в тази му част и тя не може да бъде изменена по реда на настоящото производство. Водим от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,