Решение № 13091 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8264/2017 г.

Решение № 13091 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8264/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Л. Д. П., в качеството му на законен представител на "Саламандър АСО" ООД, гр. П., срещу решение № 680 от 22.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-275 от 22.03.2017 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на "Саламандър АСО" ООД за възлагане на направените по делото разноски, като му е възложила да заплати разноските, направени от "Д. М. С. Г." ООД, гр. С. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон-касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За неговото обосноваване са направени твърдения, че при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в това, че участникът, класиран на първо място и определен за изпълнител не е отговарял на критериите за подбор, заложени от възложителя. Той не е притежавал изисквания диспечерски пункт на територията на област П. Поради това е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП. В касационната жалба се твърди освен това, че неправилно КЗК е възприела, че ценовата оферта на избрания за изпълнител участник е отговаряла на изискванията за спазване на трудовото законодателство. Според касатора ценовото предложение за изпълнение на поръчката на "Д. М. С. Г." ООД е било по-ниско от трудовото възнаграждение, данък за сметка на работодателя и задължителните осигурителни вноски, спрямо минималния размер на работната заплата, за предложените 5 охранителя за денонощна охрана. На основание чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП този участник е следвало да бъде отстранен от участие, вместо да бъде избран за изпълнител. В тази връзка незаконосъобразно КЗК не е уважила и допуснала доказателственото искане на касатора в настоящото производство за назначаване на експертиза. По изложените съображения управителят на дружеството моли, да се отмени решението на КЗК, както и това на възложителя. Ответната страна по касация КЗК, редовно призована, не взема становище. От ответника Р. Н. С.- директор на Областно пътно управление- П. е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него са направени твърдения противни на изложените в касационната жалба. От заинтересованата страна "Д. М. С. Г." ООД също е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него се претендира присъждане на юрисконсулстско възнаграждение. Този отговор в съдебно заседание се поддържа от процесуалния представител на дружеството- юрисконсулта Л., която твърди, че решението на КЗК е законосъобразно. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументирано становище по всеки един от доводите съдържащи се в касационната жалба, които намира за неоснователни. Счита, че КЗК е постановила законосъобразен акт, който не подлежи на касационна отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че директорът на Областно пътно управление (ОПУ)- П., упълномощен от възложителя - председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" по чл. 7, ал. 1 ЗОП, с решение № 4 от 25.10.2016 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на жива, невъоръжена денонощна охрана на имот-държавна собственост - кантон Славковци, стопанисван от ОПУ- П. за период от 3 години". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане, посочен в обявлението е "цена". За участие в процедурата са били подадени четири оферти, като оценителната комисия-помощен орган на възложителя, след извършване на всички действия по приемане, преценка на личното състояние на участниците и съответствието им с критериите за подбор, поставени от възложителя, ги е допуснала до преценка на техническите им предложения и съответствието им с изискванията на възложителя. След извършване и на това действие, комисията на възложителя е отворила ценовите предложения, като предложението на един от участниците е било с 20% по-благоприятно от средните стойности на останалите участници. Комисията е изискала писмена обосновка от този участник. Представената писмена обосновка не е била приета и този участник е бил предложен за отстраняване от по-нататъшно участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Преди за извърши класирането на ценовите предложения на останалите трима участника, комисията на възложителя на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП е взела решение да извърши проверка относно наличието на техническия критерий, заложен от възложителя, а именно наличие на диспечерски център на територията на област П. Проверката е била направена само за участника "Д. М С. Г." ООД, като при първата, за която той е бил уведомен за датата и часа на проверката, е намерила на посочения от него адрес - жилищна сграда, без идентификационни знаци за наличието на офис с охранителна дейност, един служител с позиционирани два лаптопа. Комисията е решила да извърши нова проверка на същия участник на посочения от него диспечерски център, без да го уведомява, на следващия ден. На този ден на адреса не е имало никой, а от разпитаните съседи комисията е установила, че на този адрес никога не е имало такъв офис. В. основа тези констатации, комисията на възложителя е предложила и този участник да бъде отстранен от процедурата, защото не е отговарял на критериите за подбор, заложени от възложителя относно техническите и професионални възможности. Извършила е класиране на ценовите оферти, като на първо място е класирала участника "Саламандър АСО" ООД. Всичките тези действия на комисията на възложителя се описани в окончателния й доклад до възложителя, даден на основание чл. 60 ППЗОП и с дата 4.01.2017 г. Този доклад не е бил възприет от възложителя, който на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 и 2 и ал. 4, т. 1 и 2 ЗОП го е върнал с дадени задължителни писмени указания за изпълнение - отбелязан с вх. № АД-01-38 от 9.01.2017 г. В писмените указания възложителят е посочил, че процедурата се връща на етап "критерии за подбор", като следва да се направят огледи и съставят протоколи от комисията на диспечерските центрове на всички участници в процедурата, така че да са налице достатъчни мотиви, които да обосновават предложенията на комисията. Участниците следва да се информират за датата и часа на проверката. В изпълнение на дадените писмени указания, комисията на възложителя е извършила в два дни проверки на диспечерските центрове на участниците, за които е съставила съответните протоколи. При тях е било установено, че всичките участници отговарят на техническия критерий за подбор, свързан с наличието на диспечерски център на територията на област П. Тези си действия комисията е обективирала в протокол № 4 от 17.02.2017 г. Тогава е направила и класирането на участниците, като на първо място е бил класиран "Д. М. С. Г." ООД, чието ценово предложение е било най-ниско, според избрания критерий, а на второ място е бил класиран "Саламандър АСО" ООД и на трето място "Професионална защита - Електроник" ООД. Комисията е съставила нов доклад по чл. 60 ППЗОП за работата си на 6.03.2017 г., който възложителят е възприел и е издал решение № 4 от 6.03.2017 г. Това решение е било обжалвано пред КЗК от "Саламандър АСО" ООД с твърдения за допуснато нарушение по чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП по две групи съображения: избраният за изпълнител не е отговарял на критериите за подбор, относно техническите възможности и професионална квалификация, защото не е имал диспечерски пункт на територията на област П. и ценовото му предложение не е отговаряло на трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна. По първия довод относно несъответствието на избрания за изпълнител участник с критериите за подбор относно техническите възможности КЗК, след като е описала подробно фактическата обстановка, установена от преписката, изпратена от възложителя, е приела твърдението за неоснователно. Направила е правни изводи, че действията на комисията на възложителя относно проверката на критериите за подбор, след отваряне на ценовите предложения са били незаконосъобразни. Позовала се е на чл. 56, ал. 1 ППЗОП, според който комисията не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за личното състояние и критериите за подбор. С неприемането на първия доклад на комисията от страна на възложителя и дадените от него писмени указания по реда на чл. 106, ал. 3, т. 1 и 2 и ал. 4 ЗОП това нарушение е било отстранено, тъй като нарушението е било отстранено в хода на процедурата, без да се налага нейното прекратяване. КЗК е посочила, че в работата си комисията е обвързана от спазване на изискванията на закона, на указанията на възложителя и влязлата в сила документация. След като тези изисквания са били спазени, твърдението на жалбоподателя е било неоснователно и недоказано. Относно второто твърдение на жалбоподателя, че ценовото предложение на избрания за изпълнител не е отговаряло на изискванията за спазване на трудовото и осигурителното законодателство, КЗК отново след установяване на фактите по спора, е направила извод, че и това твърдение е неоснователно. Изложила е мотиви, че за ценовото предложение в документацията за участие е представен образец № 4, който е бил попълнен от избрания за изпълнител участник. Изискването в образеца е да се предложи цена за изпълнение в лева без ДДС, като цената е непроменена за целия три годишен период на изпълнение и се отнася за 1 ръководител и 4 охранителя. В цената са включени всички разходи по изпълнението на предмета на поръчката. Поради липсата на други указания е направен извод, че това е цената за изпълнение на предмета на поръчката - извършване на услугата охрана, но не и цена изчислена въз основа на разходите на охранителната фирма за възнаграждение на лицата осъществяващи услугата и съответните отчисления за данъци, социални осигуровки и пр. Относно спазването на трудовото и осигурителното законодателство възложителят е поставил изискването за попълване на декларация образец № 8, в която участникът декларира, че при изготвянето на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки и закрила на заетостта и условията на труд. Такава декларация е била попълнена от "Д. М. С. Г." ООД, а ценовото му предложение не е надвишавало прогнозната стойност на поръчката, обявена от възложителя, не е било и с 20% по - благоприятно от това на останалите участници, поради което ценовото му предложение е било прието от комисията за съответно на поставените изисквания в документацията за участие. КЗК е посочила, че при наличието на така поставените изисквания от възложителя за представяне на ценовото предложение за комисията му не е съществувало задължението да проверява дали всяко едно предложение отговаря на нормативните изисквания по спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Освен това КЗК е посочила, че трудовото провоотношение е между охранителите и участника в обществената поръчка, в което възложителят не е страна. Отговорността за спазването му е на участника или дружеството, в което охранителите са назначени на трудов договор. КЗК е изложила мотиви и относно недопускане на исканото от жалбоподател експертно мнение, тъй като поставените въпроси относно това каква сума следва да плати изпълнител като трудово възнаграждение, данъци, допълнителни трудови възнаграждения и платен годишен отпуск, са били неотносими, поради липсата на такова изискване, което не е било и поставено от предварително обявените условия от възложителя. Като краен правен извод КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. С оглед на изхода на спора е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски, като му е възложила да заплати разноските, представляващи юрисконсултско възнаграждение на заинтересованата страна. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че решението е валидно и допустимо. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и не е нарушен материалния закон. В касационната жалба на "Саламандър АСО" ООД отново се правят същите оплаквания, съдържащи се в жалбата до КЗК, но вече като касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Първото оплакване е във връзка с несъответствието на избрания за изпълнител с критериите за подбор, поставени от възложителя, относно изискването за наличието на диспечерски пункт в област П. В касационната жалба се твърди, че след като комисията на възложителя при първата проверка на диспечерския пункт е констатирала, че има служител на участника само при уведомяване за датата и часа на проверката, поради което го е отстранила от участие, което обстоятелство не е взето предвид от КЗК, представлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Твърдението е неоснователно. Първата проверка е извършена в нарушение на процедурата и след като са били отворени ценовите предложения на участниците. Комисията е констатирала вече, че всички участници са отговаряли на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, след което неправомерно се е върнала към по предходен етап на процедурата да провери съответствието на критериите за техническите изисквания. Правилни са изводите на КЗК, че е допуснато нарушение по чл. 56, ал. 1 ППЗОП. Всеки етап от възлагателната процедура има начало и край, а краят му е предпоставка за започване на следващия етап от процедурата. В чл. 54, ал. 13 ППЗОП е предвидена възможност за комисията на възложителя при етапа на предварителния подбор да изисква разяснения за данни, заявени от кандидатите/участниците, и/или да проверява заявените данни, включително и чрез изискване на информация от други органи и лица. Нормата е диспозитивна и зависи от преценката на членовете на комисията, но тази проверка се отнася до етапа на предварителния подбор. След като комисията е установила, че участниците отговарят на поставените изисквания от възложителя за лично състояние и критерии за подбор, е преминала към следващия етап за проверка на техническото предложение. Ако комисията установи, че някой от участниците не отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, неговото техническо предложение не подлежи на разглеждане. Обстоятелството как комисията на възложителя ще извърши проверката на данните, посочени от участниците, както и дали ще я извърши е предоставено на свободната й преценка. В този смисъл позоваването в касационната жалба на първата проверка и установеното при нея, което според касатора е обвързващо не може да бъде споделено. Както се посочи първата проверка е извършена в нарушение на процедурата, поради което установеното при нея няма правно значение. С указанията на възложителя и изпълнението им е отстранено допуснатото нарушение. Отделно от това следва да се посочи, че при втората проверка от комисията е намерен служител на фирмата на посочения адрес като диспечерски пункт, лаптоп със специализиран софтуер и една патрулна кола. Към офертата на участника, избран за изпълнител, е приложен и сключен договор за наем относно този обект. От това следва, че "Д. М. С. Г." ООД е отговаряло на критериите за подбор, поставени от възложителя относно техническите възможности, а оплакването е неоснователно. Второто твърдение в касационната жалба е отново относно ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, което не е било съответно на изискванията на трудовото и осигурителното законодателство. Това твърдение е също неоснователно, защото нито в обявлението, нито в документацията за участие възложителят е поставил изискване за посочване на размер на работната заплата на един охранител, размер на данъци осигуровки и пр. Изискването заложено в образец № 4 е попълването на цената за изпълнение на договора в лева, без ДДС. Т. цена е окончателна и не подлежи на увеличение, като тя включва всички разходи по изпълнението на предмета на поръчката. От анализа на това изискване следва, че предложената цена е за всичките пет на брой охранители, единият от които е ръководител, и е за три годишен период. Образеца е попълнен според изискванията в документацията и заложената прогнозна стойност на поръчката. Освен това участникът е попълнил и образец № 8, в който е декларирал, че при изготвянето на офертата с е спазил задълженията, свързани с данъци, осигуровки и закрила на заетостта и условията на труд. Изискванията на възложителя са спазени, поради което твърдението в касационната жалба за допуснато нарушение по чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП е неоснователно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК, като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Искането на заинтересованата страна за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Касаторът ще следва да заплати на "Д. М. С. Г." ООД разноски в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение