Решение № 2603 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11418/2020 г.

Решение № 2603 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11418/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Димитровград, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 528/04.09.2020 г. по адм. д. № 476/2020 г. на Административен съд - Хасково, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-719/21.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че административният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е приложил разпоредбата на чл. 163, ал. 2 АПК и не уведомил своевременно общината за изпратения от ответната страна отговор, поради което жалбоподателят се е запознал с него едва в съдебното заседание. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Димитровград срещу решение № РД-02-36-719/21.05.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 002-0016-C01-S-04 от 15.08.2019 г. с изпълнител "Адванс-2002" ЕООД.

За да приеме този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Димитровград е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - ВG16 RFOP001-5. 002-0016-C01 (№ РД-02-37-8 от 15.01.2019 г.) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 002 "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-5. 002-0016 "Център за настаняване от семеен тип на възрастни хора с деменция". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %. За изпълнението на ДПБФП общината е провела публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет "Строително-монтажни работи по изграждане на I-ви етап на Център за настаняване от семеен тип на възрастни хора с деменция", финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., Приоритетна ос 5: "Регионална социална инфраструктура. " След проведената процедура е сключен Договор № BG16 RFOP001-5. 002-0016-C01-S-04 от 15.08.2019 г. с изпълнител "Адванс-2002" ЕООД.

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 1304 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 23.03.2020 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Димитровград е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП /т. А. 2. 2. от административния акт/ и нарушение на чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 107, т. 1, предл. второ, във вр. с чл. 66, ал. 1 от ЗОП /т. А. 3. от административния акт/. Нарушенията, установени в т. А. 2. 2. от акта, са квалифицирани като нередност по т. 11 "Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ и е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя "Адванс-2002" ЕООД. Нарушението, установено в т. А. 3. от акта, е квалифицирано като нередност т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя "Адванс-2002" ЕООД. На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Димитровград като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът не е изпълни изискването на чл. 163, ал. 2 АПК, като не е изпратил препис от отговора на ответната страна. Цитираната норма урежда възможността на всяка от страните в 14-дневен срок от получаването на препис от първоинстанционната жалба, да представи отговор по нея, като не създава задължение за съда, да изпраща преписи от постъпилите отговори. Ето защо не е налице твърдяното от касатора съществено нарушение на съдопроизводствените норми.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушенията, установени в т. А. 2. 2. от акта:

В раздел III "Условия за участие в процедурата", т. 8.3.2 от одобрената документация за участие в обществената поръчка, възложителят е посочил, че участникът следва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. По отношение техническия ръководител е посочено, че същият следва да е лице отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, съответно, да е лице получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, "инженер" или еквивалентна, "архитект" или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" или еквивалентна и "Техника" или еквивалентна.

Посочването на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ не изключва фактът, че общината не е конкретизирала изискванията си и по-точно на коя законова разпоредба, лицето избрано за технически ръководител, следва да отговаря, доколкото чл. 163а ЗУТ съдържа пет алинеи. В тази връзка правилно е прието, че изискването към участниците, поставено по този начин, само по себе си се явява ограничително, тъй като се въвежда изискване за съобразяване на офертата с всички хипотези на сочената разпоредба.

Съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Органът е определил изискването за наличие на трудовоправна връзка на участника с техническия ръководител като нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Касационният съдебен състав споделя извода, че за да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението, е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, към който момент е въведено минимално ниво към участника по отношение на техническия ръководител - да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, в този смисъл и на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Това безспорно съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За констатираното нарушение е ирелевантно обстоятелството, че няма отстранен участник в процедурата, както и възприетият от комисията подход при оценка на подадените оферти.

Изискването техническият ръководител да е назначен по трудов договор на етап подаване на оферта ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. В този смисъл това условие ограничава тези лица да проявят интерес към обществената поръчка.

По отношение въведеното изискване за съобразяване на офертата с нормата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, съгласно която извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон - правилен е и изводът, че условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице. Това е така, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

С оглед изложеното правилни са изводите на УО, потвърдени и от административния съд, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 11 от Наредбата. Въведеното изискване техническия ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а ЗУТ за целите на конкретната обществена поръчка създава неравнопоставеност на кандидати, които разполагат по принцип с експерти за такава дейност. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, то е непропорционално и необосновано ограничително.

1. По отношение нарушението, установено в т. А. 3. от акта:

Видно от представените доказателства по делото, с подадената оферта за участие в поръчката "Корект Инвест-2012" ЕООД е декларирал ползване на подизпълнител "Стор Инвест" АД. Този участник е отстранен от участие в процедурата, тъй като според комисията не е изпълнено условието от документацията за участие да се представи документ за поемане на задължения от страна на подизпълнителя.

Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП участниците могат да използват капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, технически и професионални способност. Освен хипотезата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, законодателят, в чл. 66, ал. 1 ЗОП, е предвидил възможност участникът, при определени предпоставки, да предложи изпълнение на предмета на поръчката съвместно с подизпълнител. Третото лице, по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, и подизпълнителят, по смисъла на чл. 66, ал. 1 ЗОП, са форми на обединение на икономическите оператори за изпълнение на предмета на поръчката. Тогава, когато изпълнителят предлага изпълнение на предмета на поръчката съвместно с друг икономически оператор (извън хипотезата на обединение), последният се явява негов подизпълнител и за него трябва да са налице предвидените в чл. 66, ал. 1, 2 и 3 изисквания - да е посочен в офертата като подизпълнител, да е посочен дела от поръчката, който ще му бъде възложен, да представи доказателства за поетите от подизпълнителя задължения, да отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява, да не са налице по отношение на него основания за отстраняване и да е налице сключен договор между участника и подизпълнителя. Конкретната форма на изпълнение на поръчката е въпрос на преценка на изпълнителя при спазването за законовите изисквания и условията на възложителя.

В случая участникът "Корект Инвест-2012" ЕООД е декларирал надлежно "Стор Инвест" АД като подизпълнител и е декларирал обстоятелството, че делът от поръчката, който ще му възложи, е 37%. По делото безспорно е установено, че ЕЕДОП е представен както за участника, така и за подизпълнителя, в който тези обстоятелства са декларирани. Правилни са изводите на УО, че тези два документа са в систематична свързаност. В попълнения от подизпълнителя ЕЕДОП изрично е посочен вида и предмета на обществената поръчка, описани са техническите и професионалните способности на подизпълнителя, както и техническите лица, които ще могат да бъдат използвани при извършване на строителството. Възложителят е могъл да осъществи, а видно от протокола на комисията и е осъществил, пълен контрол за съответствие на подизпълнителя с поставените изисквания, посочен е и точно процентът от поръчката, който той ще изпълнява с описание на дейността. От значение за възложителя е да постигне именно тази увереност и да разполага с доказателства, че лицето, което ще изпълнява съответната част от предмета на поръчката, отговаря на изискванията за годност за тази дейност и че надлежно е дало съгласие (чрез попълването на отделен ЕЕДОП) за изпълнение на съответната част от предмета на поръчката.

Законообоснован е изводът на първоинстанционния съд, че отстраняването на участник, който не е представил отделен документ за поемане на задължения от страна на ползвания от него подизпълнител, не представлява неизпълнение условието посочено в документацията за участие, тъй като представения ЕЕДОП съдържа необходимата информация за преценка дали подизпълнителя, а оттук и участника, отговаря на изискванията за подбор и налице ли са основания за неговото отстраняване. При тези данни обоснован е изводът, че отстранявайки участника, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, вр. с чл. 107, т. 1, предл. 2-ро, вр. с чл. 66, ал. 1 ЗОП и правилно констатираното нарушение е преценено за нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 от Наредбата, тъй като критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник. Налице е и третия елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 - възможността нарушението да нанесе вреда на бюджета на Съюза, тъй като не е ясно как точно би била оценена офертата на отстранения участник и с оглед на това какъв би бил крайният резултат от оценяването и класирането на участниците. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Димитровград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи (л. 49 и л. 53), искането е основателно. В тежест на Община Димитровград следва да бъдат възложени разноски в размер на 4400, 84 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд