Решение № 15595 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3344/2011 г.

Решение № 15595 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3344/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Симеон Тъпов, в качеството му на процесуален представител на Кольо Тотев Колев, представляващ "КЕМ" ООД, срещу решение № 580 от 25.01.2011 г. по адм. дело № 588 по описа за 2010 г. на административния съд - Велико Търново, с което по жалба на последното е изменен РА № 071000205 от 20.04.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 290 от 7.07.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. Определено е задължение за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 21 820.00 лв. и лихва за забава, считано от 1.04.2009 г. до датата на съставяне на ревизионния акт, в размер на 2 651.55 лв. В останалата част на решението е отхвърлена жалбата на дружеството. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна със становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Административният съд - Велико Търново е бил сезиран с жалба срещу РА № 071000205 от 20.04.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 290 от 7.07.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането на ЗКПО за отчетните 2008 г. и 2009 г. и по прилагането на ЗДДС за данъчни периоди от ревизиран период 1.01.2008 г. - 31.10.2009 г. С него на ревизираното дружество е определено задължение за лихва поради невнесен ДДС в размер на 58.19 лв., както и допълнително задължение за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 26 927.00 лв., лихви за забава в размер на 3 296.02 лв. както и лихви върху невнесени в срок авансови вноски за корпоративен данък в размер на 325.50 лв. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена конкретно фактическата страна по спора, приложените правни разпоредби, събраните по делото доказателства и възраженията на жалбоподателя. По повод облагането по ЗДДС е констатирано, че оспореното задължение е за лихва, като не се оспорва дължимостта и размера на данъка добавена стойност за внасяне за съответните данъчни периоди, както и фактът, че е внасян след определените в чл. 89, ал. 1 от ЗДДС срокове, поради което задължението по основание се явява правилно определено. В касационната жалба няма оспорване на съдебното решение в тази му част, като с оглед на чл. 218, ал. 2 от АПК, следва да се направи преценка и за неговата правилност. По повод оспорването на РА в частта относно определеното допълнително задължение за корпоративен данък и лихви за забава, следва да се има предвид, че при ревизията е осъществено увеличаване на финансовия резултат на дружеството, на основание чл. 15 и чл. 16, ал. 1, във връзка с чл. 78 от ЗКПО със сумата 269 270.00 лв. Установено е, че ревизираното дружество е продало на "Алко 999" ООД, недвижим имот, представляващ банков офис с административен адрес, гр. Габрово, ул. Априлска № 1 с площ от 720 кв. м. и сутерен със застроена площ от 58 кв. м., заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху терена за сумата от 84 000.00 лв., платима на 4 вноски по 21 000.00 лв., по банков път. Данъчната оценка на имота е 72 419.50 лв., като разликата с продажната цена е незначителна. По повод на сделката няма издадена фактура, фискален бон, няма представени дневни финансови отчети и контролни ленти за осъществено плащане. Констатирано е, че управителя на дружеството-продавач и управителя на дружеството-купувач са баща и син, съответно е налице свързаност по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" от ДР на ДОПК, поради което е налице хипотезата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, а именно договорът за продажбата на недвижимия имот е сключен при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчното облагане, което се изразява в неотчетени приходи от продажби с цел намаляване на финансовия резултат. В хода на административното производство е възложена експертиза, която да определи пазарната цена на продадения недвижим имот, като експертът при определянето й е ползвал метода на разпределената печалба, метода на свръх печалба и метода на пазарните цени, които са измежду тези по § 1, т. 10 от ДР на ДОПК. Направено е позоваване на чл. 10 от Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. на министъра на финансите за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, с оглед направеното използване на два и повече методи. Определена е цена от 290 270.00 лв. Административният съд в мотивите си е изложил подробни съображения по повод направеното оспорване, като първото възражение е относно прилагането на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, което представлява и първото касационно възражение. Настоящият съдебен състав намира, че то е неоснователно, още повече, че самият касатор заявява, че фактът на свързаност по смисъла на посочената разпоредба между двете търговски дружества не се явява спорен, както и фактът, че фактура по повод изпълнението на договора за продажба не е издавана. Според него има данни за същия в счетоводството, поради което същият е манифестиран и не може да се направи извод за данъчно отклонение. Съдът правилно е отговорил на това възражение, като е тълкувал разпоредбата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, което съответства на съдържанието й и на установената съдебната практика. Второто касационно възражение е насочено към неправилното според касатора кредитиране на изслушаната по делото съдебно-икономическа експертиза и конкретно на второто допълнително заключение. Определянето на пазарната цена на недвижимия имот по повод процесната сделка е основният спорен момент в административното и съдебното производства. При изложената фактическа обстановка по спора следва да се приеме, че съдът правилно се позовал на посоченото заключение, понеже същото дава пазарна оценка по метода на сравнимите неконтролирани цени и на база реално сключени сделки с имоти в гр. Габрово през процесния период, като тя в размер на 239 200.00 лв. От една страна това е метод, визиран в § 1, т. 10 от ДР на ДОПК, във връзка с чл. 7, чл. 8, ал. 1 и чл. 18 от Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. на министъра на финансите за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, а от друга страна при прилагането му правилно са отчетени реални такива сделки, а не предложения за такива. Съдът правилно не е взел предвид дадения от експерта процент на овехтялост, понеже самият метод не включва такова съобразяване, респ. такъв елемент от нормативно определеното му съдържание в цитираните разпоредби от наредбата. Също така правилно съдът е приел, че независимо от уговореното разплащане, ревизираният субект е следвало за отрази прихода от сделката към момента на осъществяването й, съответно към изготвянето на нотариалния акт и вписването му при съобразяване с принципа за текущото начисляване, по чл. 4, ал. 1, т. 1 от ЗСч и изискванията на т. 6.1 от СС 18 "Приходи", във връзка с чл. 17 от ЗСч за признаване на целия приход от стопанската операция през 2008 г. По повод възражението, че при определянето на спорната цена не е взет предвид факта на сключен договор за ипотека върху същата вещ, предмет на договора за продажба, следва да се има предвид, че жалбоподателят е поискал изслушването на съдебно-икономическа експертиза, като е определил и задачата й, без да я конкретизира в посочения смисъл. В случая това не се явява решаващо за неправилното кредитиране на същата, понеже от нот. акт, а именно този под № 333 по нот. дело № 296/2008 г. и този представен в съдебното производство под № 70 по нот. дело № 61/2005 г. не се установява идентичност на вещта, предмет на двата договора. Ипотекираният имот представлява "част от партера и сутерена, галерия и надстройка на втори етаж на пететажна масивна монолитна жилищна сграда с обща площ от 1 190.08 кв. м., състояща се от първи етаж, втори етаж, сутерен, заедно с отстъпено право на строеж върху земята, представляваща дворище, с пл. № 3578 и 3583, в парцел 1, кв. 153 по плана на гр. Габрово, 40 част. Недвижимият имот, описан по-горе, според нот. акт № 333, представлява банков офис, заедно със сутерен и съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж и е предмет на договора за продажба. Според този нотариален акт върху него няма учредена договорна ипотека. Очевидно е налице разминаване и липса на идентичност между двата обекта, което е предмет на доказване от страна на жалбоподателя, след като се явява ипотекирана само част от описания в нот. акт № 70 недвижим имот. Така изложените факти са правилно преценени от решаващия съд. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат на касатора, както и на ответната страна по касационната жалба. На същата са присъдени такива в първоинстанционното производство, което е в съответствие с чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение