Решение № 8890 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1137/2010 г.

Решение № 8890 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1137/2010 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" със седалище в гр. Русе, представлявано от В. Н. Р. срещу решение № 1367 от 17.12.2009 г. по преписка № КЗК-867/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което спрямо търговеца е установено извършването на нарушение по чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията, наложена е имуществена санкция в размер на 4 560 лв. и е постановено прекратяване на нарушението. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на административния акт с твърдения за нарушения на процесуалните правила и за материална незаконосъобразност. Иска се отмяна на решението. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Претендират се разноски за юрисконсулт. Заинтересованата страна "Неда Турс" ООД, гр. Русе оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмено становище. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по жалбата на Н. Н. Й., управител на "Неда Турс" ООД със седалище в гр. Русе за установяване на нарушения по Закона за защита на конкуренцията от страна на ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева", гр. Русе. Наведени са твърдения, че едноличният търговец е регистрирал два сайта - nedaturs. com и nedatour. com, чрез които потребителите се въвеждат в заблуждение относно официалния сайта на дружеството nedatours. com и което обстоятелство засяга търговските интереси на "Неда Турс" ООД. В хода на производството пред административния орган правилно са идентифицирани страните, изискана е относима информация от трети лица и са събрани многобройни относими доказателства във връзка с предмета на спора. Установено е, че "Неда Турс" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с продажба на туристически услуги, туроператорска дейност. ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" извършва стопанска дейност на същия туристически пазар, видно от приложените удостоверения за туристическа, агентска и туроператорска дейност. Интернет сайт, с адрес www. nedatours. com е регистриран на 08.11.2002 г. и се ползва като официален сайт на "Неда Турс" ЕООД и към момента. ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" е собственик на домейн nedatur. com, считано от 8.04.2008 г. за период от една година. ЕТ притежава и официален сайт www.venitravel.com, регистриран на 14.12.2004 г. КЗК е проследила действията и информацията при отваряне на интернет-страниците на трите домейна: www.nedatour.com, www.nedaturs.com и www.nedatur.com., като подробно е изложила установените съгласно изготвен протокол констатации. Видно от приложените доказателства, при отваряне на тези сайтове с различно съдържание се появява информация, реклама, оферти, услуги и данни за контакт (или ключови думи "вени травел") на ЕТ"Вени Травел - Венелина Рачева". Безспорно е установено също, че регистрант (заявител) и лице за контакт на тези страници е Венелина Рачева. За да постанови оспорения акт, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбоподателят в съдебното производство е осъществил състава на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК. Решението е постановено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. Несъстоятелно е възражението на едноличния търговец досежно формата, под която е сезиран специализирания орган. Писменото сезиране в случая е именовано "жалба", но независимо дали е под формата на искане, молба, сигнал и т. н., КЗК във всички случаи проверява съответствието му с чл. 71 от ЗЗК и с оглед изложените твърдения за засегнати или застрашени интереси предприема проучване. "Неда Турс" ООД и ЕТ " Вени Травел - Венелина Рачева" са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с продажба на туристически услуги и туроператорска дейност, което обстоятелство несъмнено ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. В тази насока възраженията на жалбоподателя са неоснователни. Обстоятелството, че осъществява и транспортна дейност е неотносимо към преценката на тяхната конкурентна дейност на един и същ стопански пазар, тъй като не се спори досежно развиваната и от двете дружества туристическа и туроператорска дейност, съгласно удостоверенията от Държавната агенция по туризъм. КЗК е обосновала изводите си въз основа на изложените в жалбата оплаквания, установените по делото факти и представените доказателства, като законосъобразно е квалифицирала действията на жалбоподателя като нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Нормата забранява използването на домейн или външен вид на интернет-страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на забраната предвижда заблудата да става по два основни начина - чрез домейн или чрез интернет страница, като идентичността или сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения. Нарушението изисква действията на дружеството да бъдат умишлени и извършени по начин, който да доведе до увреждане интересите на конкурента и/или потребителите. Съответен на закона е изводът на КЗК, че за съставомерността на деянието е достатъчно да се налице недобросъвестни действия, които водят до потенциална опасност от увреждане интересите на конкуренти и/или потребители, а не установяването на реално настъпила заблуда. В тази насока доводите на жалбоподателя не намират опора в закона. "Неда Турс" ООД е притежател на домейн www.nedatours.com, регистриран през 2002 г., който се използва и към момента. Фирменото наименование на дружеството в неговата транслитерация "Neda tours" се съдържа в наименованието на домейна. Такова съвпадение е обичайна търговска практика, тъй като дава възможност на потребителите чрез асоциация с дружеството лесно и бързо да се ориентират при получаване на търсената от тях информация посредством дадения домейн - www. nedatours. com. Тъй като използването му от това дружество е за дълъг период от време, правилен е изводът на КЗК, че в съзнанието на клиентите той се свързва именно с дейността на "Неда Турс" ООД. Чрез отварянето на интернет страницата с посочения домейн адрес посетителят получава подробна информация за дружеството и неговата дейност, контакти, представителство и т. н. и чрез интернет пространството самото дружество участва в търговския оборот на пазара на туристически услуги, създава изключително удобство за евентуалните клиенти и партньори. В оспореното решение подробно е дефинирано и обяснено понятието домейн и общите правила за неговото функциониране и ползуване. Тези изводи не се оспорват от страните, съдът ги споделя изцяло и не следва да ги излага повторно. За нуждите на конкретното производство КЗК е изследвала и установила по несъмнен начин, че регистрацията на процесните домейни, дори и извършена от друго физическо лице, е била за необходимост и в интерес на туристическата дейност на едноличния търговец, което се подкрепя и от присъствието на име и данни за контакт. Но относимите обстоятелства, обосноваващи правилния извод на КЗК е, че в регистрираните имена се съдържа домейн адреса на "Неда Турс" ООД и те се изписват по сходен фонетичен начин. Простото сравнение води до единствения извод за близко сходство на наименованията. Разликата е само в наставката, състояща се в прибавяне към транскрипцията "neda -" на окончанията -tur, -turs, -tour. Това води до заблуда на потребителите и до риск дори от неволни грешки от тяхна страна (при изписване на името - "s" в nedatour или грешно изписване и прибавяне на "s" в nedatur). При тези данни Комисията е достигнала до обоснования и законосъобразен извод за съзнателната представа от страна на жалбоподателя, че така регистрираните домейни могат да отклонят потребителя от желаната от него интернет-страница на "Неда Турс" ООД. Съдът споделя изводът, че характеризиращата дума "Неда" (neda) представлява собствено име, което традиционно не се използва в сферата на туристическия бизнес, за да може употребата му да се приеме за обичайна или очаквана и от други лица, опериращи на съответния пазар. Фактът, че тя не е отличителна за "Вени Травъл", а безспорно е такава за "Неда Турс" е достатъчен, за да се приеме обосновано предположение за съзнателно действие за заблуждение. Фактът, че домейните съдържат препращащ линк, който води до интернет страницата на жалбоподателя www.venitravel.com не го освобождава от отговорност. Това негово поведение сочи на нелоялно привличане на клиенти и уврежда недобросъвестно интересите на конкурента си с оглед спецификите на разглеждания пазар. Правилно са отхвърлени възраженията на едноличния търговец досежно свободния избор на домейн, който не е регистриран от друго лице, както и че законно закупените от едноличния търговец домейни не подлежат на ограничения и претенции при закупуването. Тази дейност е различна и не ги освобождава от отговорност с оглед съзнателните действия при избора на наименование, което сочи на целенасочен недобросъвестен акт, създавайки предпоставки за въвеждане в заблуждение. Поради това регистрирането на процесните домейни съответно на 11.10.2007 г. - nedaturs. com, на 09.04.2008 - nedatur.com и nedatour.com от страна на жалбоподателя се приема за съзнателно направен избор. Неоснователен е доводът в жалбата, че не е настъпило реално увреждане на дружеството. Нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК не е резултатно. Достатъчно е само установяването на заблуда или потенциална възможност да настъпи такава. Като се съобразяват възможностите, предоставяни от интернет и позиционирането му като пространство с неограничен достъп е налице обективно основание да се приеме, че участниците на дадения пазар следят динамиката му, включително и информацията за конкурентите. Поведението на жалбоподателя се изключва от добросъвестната търговска практика, регистрирайки заблуждаващите домейни със съзнателно избрано наименование. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неприложимост на материалноправната норма на действащия Закона за защита на конкуренцията, тъй като част от приетото продължавано нарушение е за период, предхождащ влизането в сила на ЗЗК, в който период такова поведение не е подлежало на санкция. В този смисъл настоящият състав изцяло споделя мотивите в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Предвид изложеното съдът намира жалбата на ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" за неоснователна. Независимо от начина на функциониране на домейните, изследваната възможност за накърняване интересите на конкурента е налице, поради което ЕТ "Вени Травел - Венелина Рачева" подлежи на санкция за нарушение, продължавано към момента на действието на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. По отношение на размера на наложената имуществена санкция съдът приема, че е определен съобразно Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, поради което неоснователно е възражението, че в оборота на предприятието не следва да се включват данните от дейност, различна от туроператорската. Комисията е изложила подробни съображения по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК за периода на извършеното нарушение, степента на обществената опасност, поведението на едноличния търговец, степента на риска за потенциална увреда, представения отчет за приходи и разходи за предходната финансова година на предприятието. Възприемайки тези съображения и на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК съдът счита, че размерът на санкцията, изчислен като 6% от общия оборот за предходната финансова година, е силно завишен и не кореспондира на характера на допуснатото нарушение. Още повече, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори, а да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. В случая съответния размер следва да се определи при 3% от общия оборот на търговеца, който възлиза на 2 280 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция за размера над 2 280 лв. до определения от КЗК такъв от 4560 лв. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски, такива се дължат в тежест на едноличния търговец. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба 1/2004 г. за размера на минималния размер на адвокатските възнаграждения жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията направените по делото разноски в размер на 150 лв. Воден от горното, Върховният административен съд