Решение № 6061 от 20.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Община Чипровци, представлявана от кмета П. Петков, чрез представители по пълномощие адв. Х. Хинков и адв. И. Големанова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 469/09.11.2021 год. по адм. дело 409/2021 год. по описа на Административен съд Монтана. Касаторът твърди наличието на пороци на съдебното решение, съставляващи касационни основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на тези си твърдения сочи, че е налице неправилна правна квалификация на нередността, тъй като нарушението на чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) представлява нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбатаза посочване на нередности), която норма се явява специална спрямо нормата на т. 11 от същото приложение. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции е вследствие взето от възложителя решение по целесъобразност, което е допустимо при възлагането на обществени поръчки, тъй като предвидените в ЗОП процедури целят задоволяване потребностите на възложителите и само тяхната преценка за начина, по който да се осъществи това, е релевантна. Сочи също, че при разделяне на обществената поръчка на две обособени позиции за доставка не би се изпълнила целта на ЗОП за ефективно разходване на средствата от ЕСИФ, тъй като прогнозната стойност на поръчката за доставка на съдове за сметосъбиране би се явила под праговете по чл. 20, ал. 4, т. 3 вр. чл. 21, ал. 6, изр. 1 от ЗОП, а при директното възлагане на обществена поръчка не се гарантират принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност. В допълнение се сочи, че изрично възложителят е предоставил възможност на потенциалните участници да подадат оферти като част от обединения или да ползват подизпълнители за всяка фаза от изпълнение на поръчката, поради което изискването за доставка на различни видове стоки в случая не препятства икономическите оператори от участие. За порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касаторът навежда довод за липса на изложени мотиви от първоинстанционния съд по отношение на заявените в жалбата на Община Чипровци оплаквания, което е довело до формиране на неправилни правни изводи. С оглед позоваването от съда на ноторен факт оперирането на пазара на множество икономически оператори, в т.ч. значителен брой малки и средни предприятия, които биха могли да изпълнят поотделно доставка на включените в предмета на поръчката стоки, касаторът твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение, тъй като не е уведомил с доклада си по делото страните за приетите от него за ненуждаещи се от доказване факти. В тази връзка се прави оплакване и за необоснованост на съдебното решение, тъй като този факт не е общоизвестен. По изложените съображения се иска отмяна на оспорения съдебен акт като неправилен и присъждане на направените пред двете инстанции разноски. В съдебно заседание касаторът чрез процесуалния си представител адв. Хинков поддържа касационната жалба и искането за присъждане на разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС) чрез процесуалния си представител С. Златанова старши сътрудник по УЕПП в отдел Администриране на нередности , главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, в писмена молба моли за даване ход на делото в съдебно заседание в отсъствие на представител на ответника, като оспорва основателността на касационната жалба и моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение състав на Административен съд Монтана е отхвърлил оспорването по жалба на Община Чипровци срещу Решение от 03.09.2021 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на бенефициера Община Чипровци е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор ЗД-86/09.06.2021 год. с Ай Тръкс ЕАД на стойност 104 197,50 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че Община Чипровци е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-61/15.10.2018 год. (АДБФП) за изпълнението на проект BG16М1ОР002-2.005-0015 Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново . В изпълнение на проекта, с Решение 6/24.02.2021 год. на кмета на Община Чипровци е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на техника за разделно събиране и транспортиране на зелени и/или биоразградими отпадъци в Община Чипровци и Община Георги Дамяново , публикувана в ЦАИС ЕОП с УНП 01031-2021-0002. С посоченото решение е одобрено обявлението за поръчката и документацията. Обхватът на поръчката включва доставката на техника за разделно събиране и транспортиране на зелени и/или биоразградими отпадъци - 35 броя пластмасови контейнера за разделно събиране на зелени oтпадъци от домакинствата, с обем на всеки контейнер: 1,1 куб.м и на 1 брой сметосъбиращ камион с товароносимост 1,7 тона за транспортиране на разделно събрани зелени отпадъци от контейнерите за разделно събиране на зелени отпадъци до компостиращата инсталация. В раздел ІІ.1.6. от обявлението за поръчка и раздел ІV.7. от решението е посочено, че поръчката не е разделена на обособени позиции. В процедурата са получени две оферти, като участникът Булавто България АД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, тъй като в срока по чл. 9л, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) не е декриптирал офертата си. В резултат на извършен контрол за законосъобразност от страна на УО на ОПОС, на 03.08.2021 год. бенефициерът е уведомен за констатациите на управляващия орган за извършено нарушение и откриването на производство за определяне на финансова корекция, като в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност за представяне на възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Съдът е установил, че представеното с писмо изх. ПП-125/10.08.2021 год. възражение от страна на Община Чипровци е прието за неоснователно и е издадено оспореното пред него Решение от 03.09.2021 год. От страна на УО на ОПОС е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП, което има финансов ефект. Административният орган е приел, че обединяването на двете дейности доставка на пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата и доставката на сметосъбиращ камион за транспортирането им до компостиращата инсталация, в общ предмет на обществената поръчка, води до определяне на изисквания, които стесняват кръга на потенциалните участници в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обединяването на дейностите е необосновано, тъй като не са налице причини, които да налагат производителят и/или доставчикът на контейнерите да е един и същ с този на сметосъбиращия камион. Органът е посочил, че в изложените в решението за откриване на процедурата мотиви, възложителят не е обосновал конкретна причина за обединение на доставките от различен вид, които биха могли да бъдат изпълнени от различни икономически оператори. В хода на производството органът е представил Заповед РД-553/27.05.2021 год. на министъра на околната среда и водите, с която директорът на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е определен да осъществява правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда за програмния период 2014-2020 год. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Приел е, че бенефициерът действително е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като посочените от него мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции не съответстват на интереса му и не са обосновани. Съдът е посочил, че възложителят е задължен да посочи конкретни и обосновани причини за неразделянето на поръчката на обособени позиции, като това решение има сериозни последици за конкуренцията. Приел е за общоизвестен факт оперирането на пазара на множество икономически оператори, в т.ч. значителен брой малки и средни предприятия, които биха имали интерес от изпълнението, като характерът на включените в предмета на поръчката дейности не предполагат специфика, която сама по себе си да е ограничителна спрямо потенциалните участници. Доколкото предметът на поръчката включва доставка на 35 броя пластмасови контейнери и 1 бордови камион, за която доставка биха могли да вземат участие много малки и средни предприятия, неразделянето на поръчката на две самостоятелни позиции затруднява конкуренцията и води до нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съдът е посочил, че оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП като взетото от него решение за неразделяне не е обосновано в изискуемата от закона степен, съобразно чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съдът е достигнал до извода, че административният орган правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като е взел предвид естеството и сериозността на нарушението на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС, както и финансовото отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ. По изложените съображения съдът е приел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил, като е осъдил жалбоподателя за разноски. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. В посочената за нарушена разпоредба на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е указано, че при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. От друга страна, чл. 2, ал. 2 от ЗОП предвижда, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящият случай, в изпратеното до бенефициера писмо изх. 2-005-0015-2-767/03.08.2021 год., с което е уведомен за констатациите на управляващия орган за извършено нарушение и откриването на производство за определяне на финансова корекция е посочено, че в Решението за откриване на поръчката, възложителят е посочил следните мотиви: В рамките на обществената поръчка не се предвиждат обособени позиции. Мотиви за не разделяне на поръчката на обособени позиции: След обстойна и внимателна преценка е установено, че доставките предмет на поръчката са взаимообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо да бъдат изпълнени комплексно от един изпълнител . В случая, правилен и обоснован се явява извода на административния орган, изцяло възприет от първоинстанционния съд, че изискването за доставка на специализиран камион за транспортиране на зелени и/или биоразградими отпадъци и контейнери следва да се извърши от един доставчик ограничава равния достъп на потенциалните участници, като препятства достъпа на доставчиците само на някои от предвидените в предмета на поръчката техника и контейнери и води до ограничаване на конкуренцията. В този смисъл, правилно административният орган е приел наличието на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик, характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Видно от Техническата спецификация неразделна част от документацията по обществената поръчка, публично достъпна в профила на купувача на възложителя и в Регистъра на обществените поръчки в ЦАИС ЕОП, предметът на поръчката включва доставката на 35 броя пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени oтпадъци от домакинствата и на 1 брой сметосъбиращ камион. За контейнерите изрично е посочено, че следва да позволяват обслужването да се извършва с всички видове сметоизвозващи машини, отговарящи на стандарт EN 1501 1 или еквивалент. Характеристиките на сметоизвозващата машина включват надстройка, тип вана , по стандарт EN 1501-1:2011+А1:2015, като повдигащото устройство за контейнери следва да е подходящо за повдигане и изпразване на контейнери и кофи, съответстващи на европейските стандарти. Действително е налице взаимообвързаност на двата вида стоки, предмет на доставката, както се е мотивирал и възложителят, но видно от заложените от същия характеристики, не са налице специфики, които да обуславят невъзможността от производството и/или доставката им от различни икономически оператори, тъй като съвместимостта им е гарантирана от изискването да отговарят на един и същи стандарт. При липсата на несъвместимост за работа на сметосъбиращия автомобил с контейнерите за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, позоваването от възложителя на взаимообвързаността на доставките, като единствен мотив за неразделянето, е недостатъчно да обоснове извод за спазване на изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а оттам и съобразяване забраната да не се поставят необосновано условия или изисквания, които ограничават участието на стопанските оператори. Качественото изпълнение на обществената поръчка не е специфична цел на настоящата такава, а на всяка обществена поръчка, като може да бъде постигнато както при едновременната доставка на стоките, така и при доставката им от различни икономически оператори, именно поради посочената от възложителя взаимообвързаност и изискването да отговарят на приложимия стандарт за качество. Изискването доставката на специализираната техника и съдове да бъде извършена от един доставчик ограничава равния достъп на потенциалните участници, като препятства достъпа на доставчиците само на предвидената техника или на тези на контейнери, и води до ограничаване на конкуренцията. Независимо от горното, настоящата касационна инстанция приема като неправилен извода на ръководителя на управляващия орган, възприет и от първоинстанционния съд, че така квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 40, ал. 1 от ЗОП, представлява нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на поръчката по никакъв начин не обосновава извод за използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Ръководителят на управляващия орган не е направил изводи от фактическа страна, които да обосноват хипотезата на посочената квалификация. Липсват изводи за поставените в хода на процедурата критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката с оглед посочения предмет, въз основа на които да се обоснове извод за сочената квалификация. Както правилно е прието в мотивите на първоинстанционния съдебен акт, в случая е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като посочените от възложителя мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции не съответстват на интереса му и не са обосновани, като взетото от него решение за неразделяне не е обосновано в изискуемата от закона степен, съобразно изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Така приетото за безспорно установено нарушение неправилно е квалифицирано както от административния орган, така и от съда като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая основателни и съответни на нормативната регламентация са възраженията на касатора, относно наличието на неправилна правна квалификация на нередността, доколкото нарушението на чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП представлява нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която норма се явява специална спрямо нормата на т. 11 от същото приложение В допълнение на горното следва да се има предвид и трайната практика на Върховния административен съд, която приравнява излагането на формални мотиви според които разделянето на поръчката не е целесъобразно (каквито по същество са и изложените от възложителя в настоящата обществена поръчка), на липса на мотиви. В този смисъл, с оглед фактическите установявания, обективирани в оспореното решение, които са свързани с липсата на обособени позиции в обществената поръчка, която е провел бенефициера, обосновават наличие на нарушение, което попада в т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Фактическият състав на нарушението, което обосновава нередността не попада в хипотезата на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както неправилно са приели административния орган и първоинстанционния съд (в този смисъл Решение 309 от 14.01.2022 год. на ВАС по адм. д. 7310/2021 год., VІІ о., Решение 11080 от 02.11.2021 год. на ВАС по адм. д. 6604/2021 год. VІІ о., Решение 886 от 25.01.2021 год. на ВАС по адм. д. 9755/2020 год., VІІ о., Решение 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. 3210/2020 г., VII о. и др.). Несъответствието на нарушението с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта неправилен. По изложените съображения и предвид неправилно определената правна квалификация на нередността, административният акт се явява незаконосъобразен. Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени Решение от 03.09.2021 год. на РУО на ОПОС.. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на касатора следва да се присъди сумата от 1283,26 лева, съгласно представените договор за правна защита и доказателства за реалното им заплащане. Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,