Решение № 8840 от 23.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5040/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Враца срещу Решение 68 от 26.02.2021 г. по адм. дело 626/2020 г. по описа на Административен съд - Враца, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 29.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция (ГД) ОПОС в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция на община Враца в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор С-154/24.06.2019 г., сключен с изпълнител ДЗЗД КОМПОНЕРЕ, на стойност 3 167 050,00 лева без ДДС (3 800 460,00 лева с ДДС). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Твърди, че съдът не е изложил собствени мотиви по съществото на правния спор, което е довело до немотивираност и бланкетност на крайното му заключение за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че поставеното от възложителя изискване спрямо екипа от експерти, с който следва да разполага участникът, избран за изпълнител, е в съответствие със специалната регламентация в Закона за устройство на територията (ЗУТ) и е израз на оперативната самостоятелност, с която разполага възложителят при определянето на критериите за подбор. Мотивира становище за обоснованост на поставеното изискване с оглед комплексността на предмета на поръчката и необходимостта от качествено изпълнение. Излага съображения, че разрешението за строеж е предпоставка за извършване на строежите, а инвестиционните проекти са основание за издаването му, поради което последното е гаранция за успешното завършване на работата на проектанта. Счита, че дадената от ръководителя на УО (РУО) правна квалификация на нарушението е неправилна. Неправилно е определена и основата за изчисление на финансовата корекция. По изложените съображения иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира разноски, за което представя списък. Ответникът ръководителят на ОПОС 2014-2020 г. и главен директор на ГД ОПОС в МОСВ чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Враца срещу Решение от 29.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. и главен директор на ГД ОПОС в МОСВ за определяне на финансова корекция на община Враца в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор С-154/24.06.2019 г., сключен с изпълнител ДЗЗД КОМПОНЕРЕ на стойност 3 167 050,00 лева без ДДС (3 800 460,00 лева с ДДС). Съдът е установил от фактическа страна, че община Враца е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG16M1OP002-2.005-0020-C01 по проектно предложение BG16MOP002-2.005-0020 по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP001-2.005 Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци на бенефициер община Враца водеща община и община-партньор община Мездра. Предоставената БФП е в максимален размер до 4 400 662,69 лева, като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ (БФП) по процедурата е 50 000 000 лева. Проектът е на стойност 5 845 347,29 лева, от които 490 049,35 лева собствен принос и 954 635,25 лева недопустими разходи. За разходване на средствата общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране, изпълнение на строеж и осъществяване на авторски надзор по проект Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци регион Враца. В резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник - ДЗЗД КОМПОНЕРЕ, е сключен договор договор С-154/24.06.2019 г. на стойност 3 167 050,00 лева без ДДС (3 800 460,00 лева с ДДС). След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е приел, че от страна на бенефициера е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез поставяне на изискване в т. III. 1. 3. Технически и професионални възможности от обявлението, според чието съдържание участникът трябва да разполага с екип от проектанти по част Архитектурна, Технологична, Конструктивна, Водоснабдяване и канализация, Пътна, Електрическа, ОВК, Паркоустройство и благоустройство, Геодезия, Пожарна безопасност, План за безопасност и здраве и План за управление на строителните отпадъци, всеки от които трябва да притежава освен съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен, съгласно чл. 230 ЗУТ, и специфичен опит участие като проектант по съответната част на минимум един инвестиционен проект, включващ технически и/или работен проект за елементи от техническата инфраструктура, за които има издадено разрешение за строеж. Определен е процентен показател от 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. От правна страна, съдът е обосновал извод за липса на основания за отмяна на оспорения административен акт, поради което е отхвърлил жалбата на община Враца като неоснователна. Изложените мотиви от съда изцяло потвърждават изводите на административния орган. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не съществува спор, че възложителят е поставил изискване в т. III. 1. 3. Технически и професионални възможности от обявлението, участникът да разполага с екип от проектанти, всеки от които трябва да притежава освен съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 ЗУТ, и специфичен опит участие като проектант по съответната част на минимум един инвестиционен проект, включващ технически и/или работен проект за елементи от техническата инфраструктура, за които има издадено разрешение за строеж. Спорът е относно ограничителния характер на така формулираното изискване и съответствието му с изискванията на закона. По-специално, предмет на съдебна преценка е дали издаването на разрешение за строеж е обосновано с оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е обосновал правилен краен извод, че критерият е ограничителен. Видно от съдържанието на спорното изискване, възложителят е приел, че проектантите следва да разполагат със специфичен опит в изработването на инвестиционен проект, за който задължително следва да е издадено разрешение за строеж, като при липса на такова участникът ще бъде отстранен от процедурата, поради несъответствие с поставения критерий за подбор. Изискването съответната проектантска дейност да е завършила с издаването на разрешение за строеж не произтича нито от съществуващата нормативна уредба, нито от обхвата и характера на предвидените за изпълнение по процесната обществена поръчка от съответния експерт дейности. Поставеното изискване е със съдържание, противоречащо на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Както правилно е посочил ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. в акта си, издаването на разрешението за строеж може да е било осуетено от различни обстоятелства, стоящи извън волята и възможностите на проектантите. В тази връзка следва да се посочи, че законът изрично предвижда процедурата и вида на акта, с който завършва проверката за законосъобразност на извършеното проектиране. Това е оценката за съответствие по чл. 142, ал. 4 ЗУТ. Именно тя, а не разрешението за строеж обективира заключението относно качественото и нормативно съобразено изпълнение на дейността по инвестиционно проектиране. В тази връзка, както касаторът правилно посочва в застъпената пред касационната инстанция защитна теза, по арг. от чл. 142, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на разрешение за строеж. Прочитът на разпоредбата обаче недвусмислено показва, че изработването на инвестиционен проект не е обусловено от разрешението за строеж. Точно обратното при вече изготвен инвестиционен проект е възможно да бъде издадено разрешение за строеж (в този смисъл решение 1749 от 10.02.2021 г. по адм. дело 8260/2020 г., VII отделение на ВАС). По горните съображения съдът е обосновал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, с което е осъществен състав на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция към датата на издаване на административния акт - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Налице е и третият елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Видно от дефиницията за нередност, дадена в посочената норма, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод, като е приложил предвидения от законодателя размер от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение