Решение № 1895 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11524/2008 г.

Решение № 1895 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11524/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на Бисер Йосифов Паров и Веселин Валентинов Бошнаков и двамата от с. Осиково, община Девин, срещу решение № 120 от 12.06.2008 г., постановено по адм. д. № 74 по описа за 2008 г. на Административен съд - Смолян. С него жалбата на касаторите в настоящото производство срещу решение № 30 на Общинския съвет - Девин, взето по протокол № 5 от заседанието му, проведено на 28.02.2008 г. е отхвърлена. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението, като са релевирани необоснованост и нарушение на материалния закон-касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображенията изложени в нея се моли, решението на съда да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което обжалваното решение на общинския съвет се обяви за нищожно или алтернативно се иска връщането му на общинския съвет, като му се укаже да вземе законосъобразно решени. Касаторите претендират за присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна по касационната жалба не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административен прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като анализира разпоредбата на чл. 16, ал. 3 от Наредбата за търговете и конкурсите (НТК) намира, че органът по приватизация не действа в условията на обвързана компетентност, поради което може и да не приеме предложението на помощния орган. На следващо място счита, че мотивите към решението на общинския съвет се съдържат в протокола от заседанието, а това са и станалите разисквания. На последно място намира, че представеният акт за публична общинска собственост на обекта на приватизация изключва възможността за нея, с оглед императивните разпоредби на чл. 7 ЗОС. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, при условията на субективно съединяване, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: От приложените по делото писмени доказателства се установява, че след взето решение на Общинския съвет - Девин да се извърши приватизация на редица имоти, частна общинска собственост, сред които е и "Старо читалище" в с. Осиково, чрез публичен търг, последният е проведен на 28.12.2004 г. Назначената комисия провела публичния търг е обявила двамата касатори в настоящото производство за спечелили търга. Това решение е било предложено за приемане от общинския съвет, който не го е приел, а е отложил приемането му за друго заседание. Последвало е решение № 20 от 21.02.2005 г., което е било оспорено по съдебен ред и отменено с решение по адм. д. № 104/2005 г. на Окръжен съд - Смолян, оставено в сила с решение по адм. д. № 6640/2005 г. на Върховния административен съд. С последващо решение № 156 от 30.10.2006 г., взето по протокол № 13 Общинският съвет - Девин, отново не е одобрил предложението и не е обявил двамата кастори за участници спечелили търга. Това решение е отменено с решение постановено по адм. д. № 355/2006 г. на Окръжен съд - Смолян. Съдът е върнал преписката на общинския съвет за приключване на процедурата по проведения на 28.12.2004 г. публичен търг за приватизация с приемане на решение по чл. 16, ал. 3 НТК. В мотивите си е изложил съображения, че процедурата за приватизация не може да стои открита, а би следвало да завърши с административен акт, който е индивидуален по същността си. Неговите последици, в случай на засягане на законно защитени права или непосредствена опасност от засягането им, могат да бъдат обжалвани от заинтересованите лица. Това решение е оставено в сила с решение по адм. д. № 5457/2007 г. на Върховния административен съд. В изпълнение на решението на съда е прието решение № 30, по протокол № 5 от заседанието на общинския съвет, състояло се на 28.02.2008 г. С него отново не е одобрен участник спечелил търга, по предложението, внесено от Димитър Бомбаширов, в качеството му на общински съветник. Това решение е било обжалвано пред съда. За да отхвърли жалбата срещу него съдът е приел, че решението е взето при кворум от състава на общинските съветници, които поименно са гласували. Само пет от гласовете са били положителни. При липсата на мнозинство общинският съвет не е имал друг избор освен да постанови решение, с което да не приеме предложението за обявяване за купувачи на двамата участници, спечелили явния търг. На следващо място съдът е изложил съображения, че решението на общинския съвет не е нищожно, поради това, че е взето в съответствие с нормите на ЗМСМА. Изложил е и съображения, че отменителното съдебно решение е било задължително за предходния състав на общинския съвет, който след проведените местни избори през 2007 г. е друг и на него не може да му се противопостави силата на присъдено нещо. На последно място, в условията на евентуалност, съдът е разгледал жалбата и на соченото основание за незаконосъобразност на решението на общинския съвет, поради липса на мотиви. Приел е, че има такива, макар и лаконично изложени, но в случая следва спазването на ЗМСМА, който е специален по отношение на чл. 59 АПК, поради което е отхвърлил жалбата и на това основание. Така постановеното решение е неправилно. То е необосновано и в нарушение на материалния закон, което налага отмяната му при условията на чл. 222, ал. 1 АПК и постановяване на ново решение по съществото на спора. Между страните спор по фактите няма. Спорът е по законосъобразността на взетото решение № 30 от 28.02.2008 г. на общинския съвет. Административният съд неправилно е приел, че решение № 30 от 28.02.2008 г., трябва да е в съответствие със ЗМСМА. От правилно установените факти съдът е направил неправилен извод за приложението на материалния закон. Характерът на акта, с който се произнася общинския съвет трябва да съответства на чл. 16, ал. 3 НТК, защото в този случай общинският съвет действа като приватизиращ орган. При приключила конкурсна процедура с избор на участник, спечелил търга, приватизиращият орган трябва да произнесе решение, с което може да потвърди решението на комисията или да не го приеме. Когато не го приема, трябва да изложи мотиви за неприемането му. В конкретния случай решение № 30 на общинския съвет не съдържа никакви мотиви, а е направено позоваване на правомощията му на ЗМСМА и начина на гласуване, уреден в него. НТК, която е в приложение на ЗПСК е специална спрямо ЗМСМА. Като не е мотивирал взетото решение общинският съвет е постановил незаконосъобразно решение Липсата на мотиви е основание за отмяна на решението, поради нарушение на изискването за форма и съдържание. В него липсват фактическите и правните основания за издаването му , това препятства упражняването на съдебния контрол. Тъкмо за вземането на решение по чл. 16, ал. 3 НТК са указанията на съда в отменителното решение по адм. д. № 355/2006 г. Съдът не може да замени волята на собственика в приватизационната процедура, защото компетентността на общинския съвет е специална. На него принадлежи правото на избор дали да приеме решението на комисията или не, но взетото решение при неприемане на решението на помощния орган трябва да съдържа мотиви за причините, поради които не е прието предложението на комисията. Като е достигнал до различен извод, че решението съдържа мотиви, макар и лаконични, административният съд е нарушил както чл. 16, ал. 3 НТК така и чл. 59 АПК. Не може да се сподели и направеният извод на съда относно задължителната сила на съдебното решение спрямо променения персонален състав на общинския съвет, след проведените избори. Общинският съвет е орган на местното самоуправление и е страна по правоотношението в приватизационната процедура, като съдебното решение, постановено по взето от него решение е задължително, независимо от промяната на персоналния му състав. Настоящият състав не споделя становището на представителят на Върховната административна прокуратура за законосъобразност на съдебното решение и това на общинския съвет, аргументиран с твърдения, че читалището е публична общинска собственост. Собствеността на читалището не е предмет на спора. Предмет на спора пред административния съд е законосъобразността на решението на общинския съвет, дали то е в съответствие с чл. 16, ал. 3 НТК и чл. 59 АПК. И дали са изпълнени указанията, дадени с отменителното съдебно решение. Въпросът който остава нерешен, а в мотивите на отменителното решение се съдържат указания в тази насока, е за висящата открита приватизационната процедура. По изпълнението на този пункт от указанията от общинския съвет няма изложени никакви мотиви от административния съд. В тази част настоящата инстанция също ще следва да се произнесе, защото при липсата на мълчалив отказ и изяснен спор откъм факти, не се налага връщане на делото отново за първоинстанционно разглеждане. При неизпълнението на съдебно решение, влязло в сила, непроизнасянето на общинския съвет може да се приеме само като мълчалив отказ, според законовата фикция на чл. 58 АПК. А мълчаливият отказ е индивидуален административен акт според чл. 21, ал. 1 АПК. Като подлежащ на контрол за законосъобразност мълчаливият отказ е нищожен според чл. 177, ал. 2 АПК, защото безспорно е в противоречие с решението на съда, което го задължава да постанови акт по откритата приватизационна процедура, а той не го е изпълнил. Решението на административния съд в тази част е в нарушение на материалния закон, който го задължава да извърши проверка на оспорения пред него акт на основанията посочени в чл. 146 АПК. По изложените съображения решението ще следва да се отмени, като вместо него постанови друго, по съществото на спора. Решение № 30 от 28.02.2008 г. на Общинския съвет -Девин е незаконосъобразно, поради нарушаване на изискването за форма и съдържание. В него не са изложени мотиви, от които да се установи какви са фактите и обстоятелствата, от последиците на които следва неговото приемане. Останалата част на същото решение, по която има формиран мълчалив отказ, поради непроизнасяне за висящата открита приватизационна процедура, е нищожно, на основание чл. 177, ал. 2 АПК, която следва да бъде обявена. След отмяната на решението, в условията на чл. 173, ал. 2 АПК преписката ще следва да се върне отново на общинския съвет, действащ като орган по приватизацията на читалището в с. Осиково, за да се произнесе със законосъобразно решение на основание чл. 16, ал. 3 НТК, което трябва да отговаря на изискванията чл. 59 АПК и да вземе решение относно откритата приватизационна процедура, която е с незавършен фактически състав. Направеното искане от адвокат-пълномощника на жалбоподателите за присъждане на направените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 1 АПК. От приложените договори за правна защита и съдействие на двамата жалбоподатели се установява, че те са направили разноски, всеки един от по 400 лв. и за държавна такса общо от 30 лв. Или Общинският съвет - Девин ще следва да бъде осъден да заплати на всеки един от жалбоподателите по 415 лв. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение