Решение № 15562 от 17.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7810/2009 г.

Решение № 15562 от 17.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7810/2009 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 233 от 27.03.2009 г., постановено по адм. д. № 383/07 г. Варненският окръжен съд, първо адм. отд., пети състав, е отхвърлил жалбата на ЕТ "Бонев - 63 - Владимир Бонев" - с. Белгун, общ. Каварна, представляван от Владимир Георгиев Бонев, против данъчно-ревизионен акт № 1186 от 16.12.2005год., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, в частта, потвърдена с решение № 91/28.02.2006 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Варна, с която са определени данъчни задължения по ЗДДС и по чл. 35 от ЗОДФЛ, като е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОУИ" - гр. Варна сумата 2 9661, 88 лв. юрисконсулско възнаграждение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от ЕТ "Бонев - 63 - Владимир Бонев", представляван от Владимир Георгиев Бонев, чрез пълномощника му адв. Ирен Савова. В същата се прави оплакване, че решението на Варненския окръжен съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Варненския окръжен съд и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания ДРА № 1186 от 16.12.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. С решението си Варненският окръжен съд е отхвърлил жалбата на ЕТ "Бонев - 63 - Владимир Бонев" - с. Белгун, общ. Каварна, представляван от Владимир Георгиев Бонев, против данъчно-ревизионен акт № 1186 от 16.12.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, в частта, потвърдена с решение № 91/28.02.2006 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Варна, с която са определени данъчни задължения по ЗДДС и по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). Решението е постановено в производство по чл. 226 от АПК след отмяна на първоначално постановеното решение на Варненския окръжен съд по адм. д. № 807/06 г. и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Окръжният съд е описал подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията, както и основанията на данъчния орган за преобразуване на финансовия резултат на търговеца и определяне на допълнителни задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДС (отм.). По отношение на преобразуване на финансовия резултат на търговеца на осн. чл. 23, ал. 2, т. 16 от ЗКПО (отм.) със сумата 35 000 лв., представляваща разликата между продажната и пазарната цена на недвижим имот, продаден по нотариален акт № 115 от 20.12.2001 г. окръжният съд е приел, че жалбоподателят не е ангажирал доказателства, установяващи обстоятелството дали договорената между страните цена по сделката е обичайната за такъв вид сделки с аналогични по предназначение и местоположение имоти, като това не се установява и от вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, тъй като при извършената проверка вещото лице не е установило извършването на подобен род продажби. В точка 2 от мотивите на решението съдът е разгледал оплакванията на жалбоподателя относно преобразуване на финансовия му резултат за 2001 г. в резултат на допуснати грешки при подаване на годишната данъчна декларация. Окръжният съд е описал подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията, констатациите на данъчния орган и основанията за преобразуване на финансовия резултат, даден е и анализ на реда, по който следва да бъде извършено осчетоводяването на резултатите, респективно начина на отразяване в годишната данъчна декларация на дейността на търговците, които са регистрирани като земеделски производители. На база на това е направен извод, че при подаване на годишната данъчна декларация за 2001 г. задълженото лице неправилно е включило в доходите от облагаема дейност приходите и разходите от дейността му като регистриран земеделски производител, която е необлагаема и се изключва от приложение 2 към ГДД. Окръжният съд е посочил, че макар и да е допусната грешка при подаването на ГДД, която не е констатирана от администрацията при приемане на декларацията, то това не изключва възможността на данъчния орган в рамките на ревизионното производство да определи действителния размер на данъчните задължения. По същите причини в т. 3 от решението окръжният съд е приел за неоснователни възраженията относно корекция на данъчните декларации за периода 2002 - 2004 г. В точка 4 от решението е обсъждан въпросът относно определените допълнителни задължения за ДДС за извършената продажба по по нотариален акт № 115 от 20.12.2001 г., което е прието, че жалбата е неоснователна и в тази й част. Оплакванията на касатора ще бъдат разгледани по реда на излагането им в жалбата. Първото оплакване на касатора е относно извършеното преобразуване на финансовия му резултат за 2001 г. със сумата 35 000 лв., представляваща разлика между пазарната и продажната цена по нотариален акт № 115 от 20.12.2001 г. Правят се оплаквания, че окръжният съд необосновано е приел, че в тази си ДРА е законосъобразен, без да съобрази, че фактическите му констатации са оборени от доказателствата по делото. Навеждат се доводи, че събраните по делото доказателства, в това число основното и допълнителното заключение по съдебно-икономическата експертиза, по несъмнен и категоричен начин установяват, че договорената и заплатена цена от 1 000 лв. и 200 лв. ДДС е действителна, като в същото време няма доказателства, че пазарната цена на имота е 36 000 лв., както е приел данъчният орган и съда. Посочва се, че в тази част от решението Варненският окръжен съд не е съобразил дадените му указания в отменителното решение на Върховния административен съд. Направените оплаквания са основателни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. В хода на данъчната ревизия е установено, че по договор за покупко-продажба от 20.12.2001 г., изразен в нотариален акт № 115, т. ХII, рег. № 4611, дело 798/01 г. на Нотариус Софка Андреева, вписана под № 091 на Нотариалната камара, с район на действие Районен съд - гр. Каварна, ЕТ "Бонев 63 - Владимир Бонев" и съпругата му Диана Николова Бонева са продали на "Феникс - Апостолов Кампиотис" - ООД - гр. Варна следния свой недвижим имот: склад за зърно със застроена площ 560кв. м., и навес със застроена площ от 950кв. м, построени върху поземлен имот № 39 в кв. 10 по парцелирания план на стопански двор с. Травник, общ. Каварна, обл. Добрич. Според нотариалния акт имотът е продаден за сумата 1 000 лв., данъчната оценка на същия е 3 437, 60 лв., а пазарната му оценка е 36 000 лв. съгласно експертна оценка № 28/27.11.2001 г. За продажбата е издадена фактура № 181 от 20.12.2001 г. за сумата 1000 лв. и 200 лв. ДДС. При така изложени данни данъчният орган е приел, че е налице отклонение от данъчно облагане, поради което на осн. чл. 23, ал. 2, т. 16 във вр. с чл. 14, ал. 3 и чл. 15, ал. 1 и 2 от ЗКПО (отм.) - в съответната редакция за периода) е преобразувал финансовия резултат на търговеца за периода със сумата 35 000 лв., представляваща разлика между продажната и пазарната оценка. По изложените по-горе мотиви окръжният съд е приел, че и в тази си част ДРА е законосъобразен, тъй като констатациите му не се оборват от събраните по делото доказателства, в това число и заключението на съдебно-счетоводната експертиза. Решението на Варненския окръжен съд в тази си част е неправилно като постановено в нарушение на закона и необосновано. Доводите и аргументите на настоящата инстанция в тази насока са следните: 1. За определяне на пазарната оценка на недвижимия имот данъчният орган се е позовал на посочването й в нотариалния акт съгласно експертна оценка. Въпросната оценка обаче не е приложена по преписката и същата не може да бъде проконтролирана. С оглед на разпоредбите на ДПК (отм.) данъчният орган е следвало да изиска от нотариуса копие от цялото нотариално дело, респективно да възложи извършването на оценъчна експертиза при условията на чл. 92 и 93 от ДПК (отм.), което не е сторено. 2. Окръжният съд неправилно е интерпретирал заключението на вещото лице по допусната съдебно-икономическа експертиза. От обстоятелството, че при проверката не е установено извършването на подобен род сделки не следва изводът, че не са оборени констатациите за пазарна цена на продадения имот, тъй като същата може да бъде определена и по други методи, различни от сравнителния. В тази насока е следвало да бъдат дадени указания на експерта да изготви заключение за пазарната оценка на база на оглед и други допустими методи, предвид и дадените указания в отменителното решение на ВАС. От съда не е съобразено изложеното в допълнителното заключение, - л. 44 от делото, където вещото лице на база извършен оглед е посочило, че продадените сгради са строени през 1950 - 1955 г., с дървена конструкция и в много лошо състояние - мухлясали и изпочупени греди, липсващи керемиди на покрива и прочие, което прави посочената цена реална. 3. От страна на окръжния съд не е съобразено и обстоятелството, че вещото лице е установило, че продажната цена на имота е заплатена по банков път и тя е осчетоводено в този размер, в който е получена. 4. От административния орган, а и от съда не е съобразено и друго обстоятелство - че през процесната 2001 г. търговецът е извършил още множество продажби, при които е посочена действителната пазарна цена и подобно разминаване не е констатирано, от което може да бъде направен извод за добросъвестност, в това число и за процесната сделка. 5. От административния орган, а и от съда не е съобразено и друго: в покупко-продажбата на недвижимите имоти е участвала и съпругата на търговеца, поради което е следвало още по време на ревизията да се съберат доказателства относно това какъв е бил статутът на имота - СИО или лична собственост на търговеца, след което да се отговори дали е налице отклонение от данъчно облагане само от търговеца, или и от двамата съпрузи. 6. След като данъчният орган приема, че действителната пазарна цена е 36 000 лв. и е налице отклонение от данъчно облагане, се поставя логичният въпрос - защо при определяне на дължимият ДДС при продажбата за данъчна основа е взета данъчната, а не пазарната цена на недвижимия имот. На база на изложеното следва да бъде прието, че констатациите на ДРА за наличие на хипотеза по чл. 23, ал. 2, т. 16 във вр. с чл. 14, ал. 3 и чл. 15, ал. 1 и 2 от ЗКПО (отм.), в резултат на което е преобразуван финансовия резултат и са определени допълнителни задължения за данък общ доход и лихви за забава, са изградени при допуснати съществени процесуални нарушение и при неизяснена фактическа обстановка, поради което те не може да се ползват с доказателствената сила по чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.). Като е приел друго и е отхвърлил жалбата срещу тази част от ДРА, Варненският окръжен съд е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата бъде уважена и ДРА бъде отменен в тази си част като незаконосъобразен. Другото основно оплакване на касатора е относно извършеното преобразуване на финансовия му резултат в следствие на допуснати грешки при попълване на ГДД за 2001 г. В тази част от жалбата се твърди, че органът по приходите е извършил преобразуване на финансовия резултат без да посочи с кои сделки преобразува резултата и прочие. Направеното оплакване е неоснователно и решението в тази му част е правилно и законосъобразно. В хода на ревизията данъчният орган е установил, че при попълване на годишната данъчна декларация едноличният търговец е допуснал грешка по отношение на облагаемите и необлагаемите доходи с оглед на това, че същият е имал и доходи като регистриран земеделски производител. В тази насока в ДРА (л. 18 и сл. от административната преписка) подробно е описано как е следвало да бъде формирана данъчната основа при спазване на изискванията на ЗОДФЛ (отм.) и как е била попълнена декларацията от задълженото лице, като резултатите са посочени в графичен вид (таблица на л. 19) и след преобразуване на финансовия резултат е посочен краен размер на задължението за данък общ доход и лихви за забава. В тази част от ДРА не е допуснато нарушение на закона и същият се ползва с доказателствената сила по чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.), която не е оборена от жалбоподателя. След като не е бил съгласен с констатациите на органа по приходите, жалбоподателят е могъл да иска ангажирането на доказателства в тази насока, в това число и поставяне на задача на вещото лице по икономическата експертиза относно начина на попълване на декларацията. При липса на такива доказателства окръжният съд правилно е приел, че жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Тъй като в касационната жалба не се правят други оплаквания относно т. 3 и 4 от решението, те не следва да бъдат обсъждани. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Варненския окръжен съд в останалата му част е правилно и законосъобразно и не страда от пороците, изложени в жалбата и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса решението на окръжния съд следва да бъде коригирано в частта му за разноските, като съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата дължимото юрисконсулско възнаграждение следва да бъде намалено от 29 661, 88 лв. на 2 254, 61 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,