Решение № 11829 от 9.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8398/2015 г.

Решение № 11829 от 9.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8398/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Кмета на Община Пловдив, против Решение № 528/30.06.2015 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-292/18.05.2015 г. Жалбоподателят счита постановеното решение за незаконосъобразно и необосновано, като излага подробни съображения, обосноваващи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - "Щрабаг" ЕАД, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита, че е неоснователна и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Драгиев и Ко" ООД, гр. Пловдив също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е основателна по наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С Решение № 528/30.06.2015 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-292/18.05.2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразно Решение № 15РОП7/2 от 22.04.2015 г. на кмета на община Пловдив относно обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на Община Пловдив по обособени позиции", в частта по 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, Северен и Западен, открита с Решение № 15РОП7/28.01.2015 г. на възложителя. Върнал е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в решението и е възложил на кмета на община Пловдив да заплати на "Страбаг" АГ, разноски размер 18492,34 лева заплатена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела доводите на възложителя за свързаност на незаконосъобразни. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 15РОП7/28.01.2015 г. на кмета на община Пловдив е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на Община Пловдив по обособени позиции", в частта по 1-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Тракия, Източен и Южен. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като избрания критерий за оценка е "най-ниска цена". В Раздел II. 1.5 Кратко описание на поръчката е посочено изпълнение на РСМР за извършване текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на Община Пловдив, както следва: 1-ва обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Тракия, Източен и Южен - ориентировъчни обекти: преасфалтиране на бул. "Асеновградско шосе", участък от сградата на "Строителни войски" до Землищна граница; 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, Северен и Западен - ориентировъчни обекти: преасфалтиране на бул. "Мария Луиза", участък от ул. "П. Д. Петков" до бул. "Източен", вкл. кръстовище с бул. "Източен"; ул. "Рогошко шосе север", участък с дължина около 1800 л. м. от моста на р. Пясъчник, посока североизток. Оферти могат да бъдат подавани само за една обособена позиция. Посочени са изискванията към участниците и към изпълнението на поръчката. Критерий за оценка на постъпилите предложения за участие в процедурата, съгласно чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е "най-ниска" цена. "Най-ниската" цена за изпълнението на отделните видове СМР е заложено да бъде определена по математическа формула. В Протокол 1/09.03.2015 г. е записано, че са постъпили 10 оферти за участие. При оценяване на офертите на участниците, комисията е решила, че двамата участници - "Страбаг" АГ Австрия и "Щрабаг" ЕАД са свързани лица по смисъла на § 1, т. 23а, б. "е" и "ж" от Допълнителните разпоредби на ЗОП, а чл. 55, ал. 7 от ЗОП изрично забранява свързани лица да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. Декларацията за липса на свързаност по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП се подписва от лицата, които представляват участника. В двете оферти тази декларация е подписана и подадена от упълномощения представител Васил Диков. Съгласно чл. 24а, ал. 2 от ППЗОП в случай, че комисията за провеждане на процедурата установи, че декларацията по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП е с невярно съдържание, отстранява от процедурата всички участници, които са свързани лица. Комисията е решила, на основание чл. 55, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 24а от ППЗОП да отстрани участниците "Страбаг" АГ Австрия и "Щрабаг" ЕАД от по-нататъшно участие в процедурата, поради наличието на свързаност между тези две дружества. Комисията извършила класиране: Обособена позиция № 1 - "Текущ ремонт на улици и пътища в райони Тракия, Източен и Южен" - I място - "Драгиев и Ко" ООД с ЕИК 040240284 - 100 точки. Обособена позиция № 2 - "Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, Северен и Западен" - I място "Пътинженеринг" ЕООД с ЕИК 115015062 - 100 точки. Комисията е предложила на Възложителя участникът "Драгиев и Ко" ООД, класиран на първо място, да бъде избран за изпълнител на поръчката за обособена позиция № 1. Участникът "Пътинженеринг" ЕООД, класиран на първо място, да бъде избран за изпълнител на поръчката за обособена позиция № 2. Недоволен от така постановеното решение на възложителя, "Щрабаг" ЕАД го е обжалвал пред КЗК, която е уважила жалбата на дружеството и е постановила атакуваното пред настоящата инстанция решение, с което е отменила като незаконосъобразно Решение № 15РОП7/2 от 22.04.2015 г. на кмета на община Пловдив относно обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на Община Пловдив по обособени позиции", в частта по 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, Северен и Западен, открита с Решение № 15РОП7/28.01.2015 г. на възложителя. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в решението. "Щрабаг" ЕАД е бил отстранен от участие в обжалваната процедура на основание чл. 55, ал. 7 от ЗОП, съгласно която разпоредба свързани лица не може да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. Легална дефиниция на "свързани лица" дава § 1, т. 23а от ДР на ЗОП, съгласно която такива лица са ... д) съдружници; е) лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото; ж) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. В Протокол 1, комисията констатира, че "Страбаг" АГ Австрия е със седалище и адрес на управление в Австрия, а "Щрабаг" ЕАД е със седалище и адрес на управление в Република България. Двете дружества са с един и същи адрес за кореспонденция и с едно и също лице за кореспонденция. Двете оферти в процедурата са подписани и подадени от упълномощения представител Васил Диков. "Страбаг" АГ Австрия е подало оферта за Обособена позиция № 2 - Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, Северен и Западен. "Щрабаг" ЕАД е подало оферта за Обособена позиция № 1 - Текущ ремонт на улици и пътища в райони Тракия, Източен и Южен. Съгласно обявлението за настоящата обществена поръчка, Възложителят е поставил ограничителното условие да се участва само за една от двете обособени позиции. От представените документи за актуалното състояние на "Страбаг" АГ Австрия, преведено в редица документи като "Щрабаг", се установява, че това акционерно дружество е с тринадесет членове в Управителния съвет и 130 прокуристи, като дружеството се представлява от двама от членовете на Управителния съвет заедно или от един от тях заедно с един прокурист. От представените документи за "Щрабаг" ЕАД е видно, че това еднолично акционерно дружество се представлява от Веселин Маринов Господинов, Фиданка Владимирова Гигова и Херберт Франц-Ксавие Шустер, като има и назначен прокурист: Йохан Андреас Пьолцл, който е и прокурист на австрийското акционерно дружество "Страбаг" АГ Австрия. Начина на представляване е от изпълнителния директор съвместно с един от другите директори или от всеки един от директорите съвместно с един прокурист. Едноличен собственик на капитала и на двете дружества "Страбаг" АГ Австрия и "Щрабаг" ЕАД е чуждестранното юридическо лице БАУ ХОЛДИНГ БЕТАЙЛИГУНГС АКЦИЕНГЕЗЕЛШАФТ, АВСТРИЯ. Има представено пълномощно, съгласно което "Страбаг" АГ Австрия упълномощава Веселин Маринов Господинов и Васил Диков Диков, двамата заедно и всеки един поотделно и самостоятелно, да подпишат правно обвързваща от името и за сметка на "Страбаг" АГ Австрия оферта за участие в настоящата процедура; да представят, подписват и оформят всякакви документи по повод процедурата; да сключва, изменя и прекратява всякакви договори, свързани с този проект; да представлява "Страбаг" АГ Австрия пред всички институции по повод на издаване и получаване на разрешения за строителство, и т. н., примерно и неизчерпателно изброени действия. От това пълномощно става ясно, че Веселин Господинов е упълномощен да подписва и подава всякакви документи по настоящата обществена поръчка, като същевременно от актуалното състояние на "Щрабаг" ЕАД е видно, че същото лице е чл. в Съвета на директорите и представител на българското акционерно дружество. Има представено пълномощно в офертата на "Щрабаг" ЕАД, съгласно което Веселин Господинов - като Изпълнителен директор и Фиданка Гигова - като чл. на съвета на директорите, упълномощават същото лице Васил Диков Диков, да представи и подпише правно обвързваща оферта за участие в настоящата процедура, както и да представлява "Щрабаг" ЕАД по всякакви въпроси, свързани с участието на дружеството в тази процедура; да представят, подписват и оформят всякакви документи по повод процедурата. Представено е Решение на едноличния собственик на капитала БАУ ХОЛДИНГ БЕТАЙЛИГУНГС АКЦИЕНГЕЗЕЛШАФТ, АВСТРИЯ на австрийското акционерно дружество "Страбаг" АГ Австрия, от което е видно, че собственика определя и упълномощава с представителни функции следните двама прокуристи: инж. Йохан Пьолцл и инж. Хаймо Обервинклер, които да представляват "Страбаг" АГ на територията на Република България съвместно или с друг чл. на Управителния съвет, в рамките на тяхната дейност, в съответствие с изискванията на чл. 47 от ЗОП. Всички представени документи и в двете оферти са надлежно подписани и подпечатани от лицето Васил Диков, като декларациите по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, по чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и декларациите и списъците в свободен текст и в двете оферти са подписани и подпечатани от същото лице - Васил Диков. Комисията констатира, че "Страбаг" АГ Австрия е представило копие на банкова гаранция на немски език с превод на български език, а не оригинал, каквото е изискването на закона. В офертата на "Страбаг" АГ Австрия се съдържа договор, сключен между "Страбаг" АГ Австрия и "Щрабаг" ЕАД, с който "Щрабаг" ЕАД предоставя за временно и възмездно ползване на "Страбаг" АГ Австрия, своите квалифицирани работници. Този договор е сключен за наемодателя: от Веселин Господинов (в качеството му на изпълнителен директор на "Щрабаг" ЕАД) и Фиданка Гигова (като чл. на съвета на директорите на "Щрабаг" ЕАД) и за наемателя: от Веселин Господинов (като упълномощен представител на "Страбаг" АГ Австрия). В двете оферти се съдържа предварителен договор за доставка на асфалтови смеси, като и този договор е сключен за "Страбаг" АГ Австрия/съответно за "Щрабаг" ЕАД от едно и също лице, а именно: изпълнителния директор на "Щрабаг" ЕАД Веселин Господинов. В двете оферти се съдържа договор за лабораторни услуги и лабораторни изпитвания, като и този договор е сключен за "Страбаг" АГ Австрия/съответно за "Щрабаг" ЕАД от едно и също лице, а именно: изпълнителния директор на "Щрабаг" ЕАД Веселин Господинов. Съгласно § 1, т. 23а, б. "е" и "ж" от Допълнителните разпоредби на ЗОП: е) лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото; ж) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. След справка в търговския регистър, се установи, че жалбоподателят "Щрабаг" ЕАД е еднолично акционерно дружество със 100 % собственост върху капитала му от страна на БАУ ХОЛДИНГ БЕТАЙЛИГУНГС АКЦИЕНГЕСЕЛШАФТ, АВСТРИЯ. От изискваните и представени от възложителя документи, се констатира, че БАУ ХОЛДИНГ БЕТАЙЛИГУНГС АКЦИЕНГЕСЕЛШАФТ, АВСТРИЯ е едноличен собственик на капитала на "Страбаг" АГ - Австрия. Всяко от двете дружества е свързано лице с едноличния собственик на капитала, но между тях няма предпоставки, които да дават право на комисията да отстрани участника в обжалваната процедура позовавайки се на чл. 55, ал. 7 от ЗОП. Дъщерните дружества, имащи общи съдружници, респективно общи пълномощници, не са свързани лица по смисъла на ЗОП се потвърждава и от сравнението на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП и § 1 от ДП на ТЗ, който също дава легално определение на понятието "свързани лица", но за целите на Търговския закон. Видно е, че текстовете на б. "е" и "ж" от § 1, т. 23а от ДР на ЗОП изцяло възпроизвеждат текстовете на т. 3 и т. 5 от § 1 от ДР на ТЗ. В допълнение, обаче в Търговския закон са уредени и редица други хипотези на свързаност, които не са намерили място в ЗОП. В частност, в т. 6, като свързани лица са посочени и "лица, чиято дейност се контролира пряко или косвено от трето лице" и това е именно хипотезата, когато едно лице е едноличен собственик на капитала на няколко дружества, респ. притежава над половината от него. По този начин законодателят изрично е показал, че свързаността между едно дружество и лице притежаващо повече от 5 % от дяловете/акциите с право на глас, не води до свързаност между това дружество и друго такова, в което същото лице притежава повече от 5 % от дяловете/акциите с право на глас. В § 1, т. 23а от ДР на ЗОП не съществува правило, че ако едно лице е свързано с две други, тези две лица са свързани и по между си. Също така в т. 8 от § 1 от ДР на ТЗ, като свързани са определени и лица "едното от които е търговски представител на другото", като текст отново не е възпроизведен в ЗОП. Тъй като прокуристът е именно вид търговски представител, то свързаността между него и лицето, което представлява, е уредена в т. 8, а не в т. 3 аналогична на б. "е" от § 1, т. 23а от ДР на ЗОП, което потвърждава доводите на жалбоподателя. В ЗОП не е възпроизведена ал. 2 на § 1 от ДР на ТЗ, която квалифицира като свързани лица и "лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уредят условия, различни от обичайните". Разликата в § 1 от ДР на ТЗ и § 1, т. 23а от ДР на ЗОП не е редакционна и в ЗОП, изрично е ограничен кръгът на лицата, които се явяват свързани. Възложителят е тълкувал разширително § 1, т. 23а от ДР на ЗОП, което е недопустимо. "Щрабаг" ЕАД и "Страбаг" АГ - Австрия са участници по различни обособени позиции, доказано с комплект документи приложени по преписката. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. КЗК е изложила подробни мотиви защо приема, че "Щрабаг" ЕАД и "Страбаг" АГ - Австрия не са свързани лица. Приложението на § 1, т. 23а, б. "е" от ДР на цитирания закон изисква наличието на три лица - дружество, лице, което "притежава" това дружество и друго лице, което участва в управлението на дружеството, като свързаност съществува между вторите две лица. От изложеното в протокола на комисията от 10.03.2015 г. и от наличните документи, представени от "Щрабаг" ЕАД и "Страбаг" АГ не може да се направи извод, че те се намират помежду си в отношенията, предвидени в тази разпоредба. Нито едното от дружествата не е акционер в другото, а и не участва в управлението на другото. Всяко от дружествата е участвало по различна обособена позиция, поради което забраната по чл. 55, ал. 7 от ЗОП е неприложима. Правното положение на тези дружества в този случай по нищо не се отличава от положението, което биха имали при участието в две отделни процедури, а не съществува забрана свързани лица да участват в отделни правното положение на тези дружества в този случай по нищо не се отличава от положението, което биха имали при участието в две отделни процедури, а не съществува забрана свързани лица да участват в отделни процедури. КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила изключително подробно всички направени възражения. Като е достигнала до изложените правни извод, КЗК е постановила решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и направената претенция за заплащане на разноски от процесуалният представител на "Щрабаг" ЕАД, настоящата инстанция намира, че разноски следва да се присъдят по представения списък и по представените доказателства за плащане. Същите не са прекомерни предвид на прогнозната стойност на обществената поръчка. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,