Решение № 13705 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12179/2010 г.

Решение № 13705 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12179/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 1026 от 09.09.2010 г. по преписка № КЗК - 508/511/2010 г., на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 3, чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО по отношение на жалбата на "Пътно поддържане - Дупница" срещу заповед № РД-15-132/14.06.2010 г. на кмета на Община Драгоман за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по обществена поръчка с предмет "Изкърпване на пътища SFO 3208 от км. до 0+600 до км. 2+000, SFO 2201 от км. 0+000 до км. 10+800 и изграждане на кръстовище при км. 14+500 на главен път I-8", поради оттегляне на жалбата; 2. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА заповед № РД-15-132/14.06.2010 г. на кмета на Община Драгоман за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изкърпване на пътища SFO 3208 от км. до 0+600 до км. 2+000, SFO 2201 от км. 0+000 до км. 10+800 и изграждане на кръстовище при км. 14+500 на главен път I-8" и 3. Връща процедурата на етап разглеждане и оценките на офертите, съгласно изложените мотиви. Срещу така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение пред Върховния административен съд (ВАС) е постъпила жалба само от Кмета на Община Драгоман Соня Стоянова Дончева. В жалбата изрично е посочено, че се обжалва решението на КЗК само в частта, в която е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-15-132/14.06.2010 г., която включва в себе си като неразделна част и диспозитива за връщането на процедурата на етап разглеждане и оценка на офертите. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно. При постановяването му е нарушен материалния закон, допуснати са съществени процесуални нарушения и е необосновано. По подробно развити съображения моли да бъде отменено. Постъпили са писмени бележки. В частта по т. 1, в която производството по преписката е прекратено по жалбата на "Пътно поддържане - Дупница" срещу същата заповед на Кмета на Община Драгоман, няма подадена жалба пред ВАС, поради което в тази си част решението на КЗК е влязло в сила. Комисията за защита на конкуренцията, "Пътно поддържане - Дупница", ЕООД, гр. Дупница и "Проектстройинженеринг ТП" ООД, гр. София, не заявяват становища по жалбата. Ответникът - "БКС" ООД, гр. Сливница също не взема отношение. Жалбата на Кмета на Община Драгоман е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала всички оплаквания в жалбата на "БКС" ООД, гр. Сливница по отношение на отстраняването на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата и като се е запознала с офертата му е констатирала, че от трите, изброени в решението за класиране като липсващи документи, участникът е приложил единствено декларация, в която се съдържа списък на договори за изпълнение на СМР. За целта е посочил, че попълва и прилага приложение № 10 и КЗК е счела, че по този начин участникът е отговорил на изискването на възложителя и не е следвало да бъде отстранен на това основание. Липсата на другите два документа обаче водят до непълнота на офертата и съответно до отстраняване на участника от участие. В тази връзка КЗК е посочила, че не приема, че непредставянето на декларация, че участника няма неизпълнени задължения по договор/и е несъществено нарушение, тъй като това е документ с важно за възложителя съдържание. По този начин се удостоверява коректността на участника спрямо други възложители и показва отношението на участника към изпълнението на обществената поръчка. Липсата на този документ води до отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. Освен това КЗК е установила и липсата на двата от алтернативно изискваните документи - удостоверение от Агенцията по вписванията и удостоверение за актуално състояние, което също е основание за отстраняване на участника. Като краен извод КЗК е посочила, че липсата дори на един документ, а в случая са два (декларация, че участника няма неизпълнени задължения по договор/и и удостоверение от Агенцията по вписванията или за актуално състояние) е основание за отстраняване на участника и затова не следва да отменя решението за класиране и да връща процедурата поради това, че едно от основанията за отстраняването на участника е неправилно. КЗК обаче е констатирала, че на открито заседание проведено на 09.09.2010 г. жалбоподателят "БКС" ООД - Сливница е навел нови твърдения, разгледала ги е по същество и е приела, че поради непредставяне на два документа - информация за общия оборот за последните три години и декларация за разположение на лицата, които ще изпълняват поръчката, офертата на участника, който е класиран на първо място и определен за изпълнител - "Проектстройинженеринг ТП" ООД, София, се явява непълна и също е следвало да бъде отстранена от участие, тъй като също не отговаря на изискванията, заложени в документацията. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Жалбоподателят пред КЗК - "БКС" ООД, гр. Сливница е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Неговите права и интереси са засегнати от заповедта в частта за отстраняването му, защото с нея именно на практика се прегражда възможността да продължи участието си в следващия етап - този по оценяване и класиране на офертите, до който той не е достигнал. В тази си част заповедта, освен че препраща към протоколите на комисията № 1 от 01.06.2010 г. и № 2 от 14.06.2010 г., съдържа и собствени мотиви. Дружеството е отстранено от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и чл. 38, ал. 9 от НВМОП, тъй като не е представило конкретно описани три документа. КЗК е приела, че един от тях следва да се счита за приложен, но останалите два са достатъчни за неговото отстраняване. Тъй като правата на участника се засягат от отстраняването му или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие във фазата по оценяването и класирането на офертите, именно затова се извършва преценка само на това обстоятелство. Останалите действия след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участника и следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. В контекста на горното, КЗК не е следвало да обсъжда оплакванията на жалбоподателя "БКС" ООД, гр. Сливница след неговото отстраняване и по-точно тези, свързани с допускането и класирането на участника "Проектстройинженеринг ТП" ООД, гр. София. Отделен е въпроса, че видно от съставения протокол № 1175, в заседанието на 09.09.2010 г. няма данни от този жалбоподател да са наведени нови твърдения, както е посочила КЗК в решението си, а напротив - пълномощникът адв. Янкова е заявила, че поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения, а тези съображения са само относно неговото отстраняване. Изложеното налага обжалваната пред ВАС част от решението да бъде отменена и вместо това да бъде постановено друго решение, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,