Решение № 1714 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6986/2008 г.

Решение № 1714 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6986/2008 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 95 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е жалба на "ГПК Украйна", дъщерно дружество на "НРС Хамбург Порт Консалтинг ГМБХ" (Германия), с адрес на управление - Украйна, гр. Одеса, площад " Митна" № 1, със съдебен адрес - гр. София, бул. "Васил Левски № 38, чрез пълномощника адв. Янислава Чанкова срещу решение № 336 от 24.04.2008 г. по преписка № КЗК - 127/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на" Порт Лом - Тес" АД и "ГПК Украйна", участници в обединение "Порт Лом - Тес - НРС" срещу решение от 15.02.2008 г. на Комисията за провеждане на процедура за предоставяне на концесия с обект "Интермодален пристанищен терминал Лом, част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Лом". В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, постановено при съществени процесуални нарушения и в несъответствие с целта на закона. Излага, че КЗК не е съобразила допуснатите нарушения от комисията по провеждане на процедурата, като неправилно е отстранила обединението от участие, поради непредставяне на свидетелство за съдимост на генералния директор на украинското дружество, въпреки, че е представено за президента на дружеството. Счита, че дадения 7 дневен срок от комисията за отстраняване на нередовността на заявлението е кратък и в нарушение на чл. 16, ал. 4, т. 6 и ал. 6 от ЗК, както и в нарушение на принципа за осигуряване на равнопоставеност на всички участници и недопускане на дискриминация, е отстранен участник с дългогодишен професионален опит, извършени са действия в нарушения на обществения интерес, на интереса на чуждестранните инвеститори и при нарушаване на основни правила на Европейското право, свързани със свободата на движение на хора, капитали и услуги. Излага, че е допуснато нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК като не се е произнесла по искането за отправяне на запитване до Съда на Европейските общности в хода на производството, а едва с решението, с което е нарушено правото му на защита. Моли, да се отмени решението на КЗК и се постанови решение, с което се отмени решението на Комисията по провеждане на процедурата за предоставяне на концесия, като се върне преписката на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Направено е и особено искане за запитване пред Съда на Европейските общности. Ответниците - Министерски съвет на Република България и Комисията за провеждане на процедурата за предоставяне на концесия, редовно призовани не се явяват и не изразяват становище по жалбата. Ответникът - министърът на транспорта, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Рогова оспорва жалбата и в подробни писмени становища излага доводи за правилност на обжалваното решение и неоснователност на искането за преюдициално питане до Съда на Европейските общности. Ответникът -"Порт Лом -Тес" АД, гр. София като участник в обединение "Порт Лом - Тес - НРС" редовно призован не се явява и не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Кремиковци Трейд" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Вардева оспорва жалбата като неоснователна и в писмени бележки излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни - "Стил Комодитис" АД и "ССФ - Стил Шипинг енд Форуърдинг", като участници в Обединение "Интерпорт", "Портови флот - 99" ЕООД, гр. София и "Брикел" ЕАД, гр. Гълъбово, като участници в Обединение "БРИ - ПОРТ", редовно призовани не се явяват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура оспорва жалбата като неоснователна и излага становище за правилност на обжалваното решение, като не са допуснати нарушения на материалния закон и административно производствените правила, поради което следва да се остави без уважение. Настоящият съдебен състав приема, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 93, ал. 2 от ЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 336 от 24.04.2008 г. по преписка № КЗК - 127/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Порт Лом - Тес" АД и "ГПК Украйна", участници в обединение "Порт Лом - Тес - НРС" срещу решение от 15.02.2008 г. на Комисията за провеждане на процедура за предоставяне на концесия с обект "Интермодален пристанищен терминал Лом, част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Лом". В производство по чл. 83 и сл. от Закона за концесиите КЗК след пълна идентификация на субектите е установила фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедура, като е приела, че с оспореното решение на Комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е отстранен от участие обединение "Порт Лом - Тес - НРС", поради това, че не е представен официален документ към заявлението, издаден от административен или съдебен орган, компетентен да удостовери липсата на влязла в сила присъда по отношение на престъпленията, изброени в чл. 16, ал. 2 и 3 от ЗК по отношение на управителя на едно от дружествата включени в обединението, а именно "ГПК Украйна", който е изискуем съгласно документацията и закона. КЗК е приела, че за представяне на надлежния документ участникът е разполагал с достатъчно време, а именно 110 календарни дни, считано от датата на публикуване на обявлението на 17.10.2007 г., в който период е имал възможност да предприеме необходимите действия за снабдяване със съответното удостоверение. КЗК е приела, че наличието на този документ е необходимо условие за допускане на заявлението до по-нататъшно разглеждане на офертата и непредставянето му е основание за отстраняване на участника, съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от ППЗК. Също така КЗК е отбелязала, че не е била налице хипотезата на чл. 48, ал. 2 от ППЗК и комисията по провеждане на процедурата не е следвало да предоставя срок за представяне на надлежния документ, а единствено да провери чрез искане на разяснение, дали вече представяния документ е съответен на разпоредбата на чл. 49, ал. 4, във връзка с чл. 49, ал. 1, т. 2 от ППЗК. КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата след допуснатото уточнение е установила, че не е налице надлежният за удостоверяване на съответното обстоятелство документ, поради и което е отстранила жалбоподателя от по нататъшно участие в процедурата. По отношение направеното искане за запитване към Съда на Европейските общности дали разпоредбите на ДЕО допускат даването на такива кратки срокове и дали това не представлява препятстване на принципа за свобода на движението на капитали и услуги в рамките на Общността, във връзка с преценката относно законосъобразното отстраняване на участника в процедурата, КЗК е приела, че този въпрос е ирелевантен и запитване в този смисъл не е необходимо за решаване на спора. Обжалваното решение е правилно, като КЗК законосъобразно и обосновано е приела, че не е допуснато нарушение от комисията за провеждане на процедурата за предоставяне на концесия като е отстранила от участие жалбоподателя в съответствие с чл. 48, ал. 1, т. 2 и ал. 2, изр. 1 от ЗК и чл. 50, ал. 1, т. 3, във връзка с т. 2 от ППЗК, във връзка с чл. 16, ал. 4, т. 6 и ал. 6 от ЗК. Установените от КЗК фактически обстоятелства са в съответствие с доказателствата по преписката, поради което настоящият съдебен състав споделя. С Решение № 620 от 17.09.2007 г. на МС на основание чл. 4 и чл. 39 от ЗК и чл. 116а, чл. 117в и чл. 117г от Закона за морските пространства, вътрешните морски пътища и пристанищата на Република България (ЗМПВВППРБ) е открита процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект: " Интермодален пристанищен терминал Лом, част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Лом", с което са определени предмета на концесията, правата и задълженията на концесионера и концедента, изисквания към участниците, начин на оценяване, гаранции, отговорност при неизпълнение и др. За орган, който представлява концедента бил определен министърът на транспорта. С обявлението за концесия № 1/17.10.2007 г. органът по чл. 19 от ЗК е заложил изискване в т. 16 Документи за удостоверяване на обстоятелствата по чл. 16, ал. 2 и 3 от ЗК, че участникът следва да представи в изискуемата форма съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган от държавата по отечественото право на физическото лице, за удостоверяване липсата на влязла в сила присъда за управител или член на управителен орган за някое от престъпленията посочени в чл. 16, ал. 3, т. 3 от ЗК. При обявяване на изискванията е посочено, че когато участникът е чуждестранно лице и съгласно законодателството на държавата, в която е установен, не се издават документи за удостоверяване на тези обстоятелства или когато те не включват всички случаи, участникът представя клетвена декларация, ако такава декларация има правна стойност според законодателството на държавата, в която е установен. Когато клетвената декларация няма правна стойност, участникът представя официално заявление, направено пред съдебен или административен орган, нотариус или компетентен професионален или търговски орган в държавата, в която той е установен. С обявлението е посочено краен срок за подаване на заявленията 110 дни от датата на публикуването му, а именно 17.10.2007 г. Със Заповед № Р-78/3.10.2007 г. на министър-председателя на Република България е назначена комисия за провеждане на процедура за предоставяне на концесията. Участник в процедурата за предоставяне на концесия е обединение "Порт Лом - Тес - НРС", създадено с договор за обединение от 22.01.2008 г. между юридически лица "Порт Лом - Тес" АД и "ГПК Украйна", дъщерно дружество на " НРС Хамбург Порт Кънсалтинг ГМБХ" (Германия), с адрес на управление - Украйна, което подало заявление с вх. № Р-78-620-23 от 4.02.2008 г. При разглеждане на заявлението на участника за съответствие с чл. 41 от ППЗК на заседание от 7.02.2008 г. комисията констатирала, че е представена писмена декларация (афидевит) (с дата 22.01.2008 г.), съставена от адвокат, практикуващ в Украйна, че генералният директор на "ГПК Украйна"( участник в обединението) г-н Дирк Батерман не е осъждан в Украйна. Комисията приела, че за удостоверяване на правото на адвокат да издава такъв документ е представена извадка от закона за адвокатурата, от която не е видно, че адвокат може да издава свидетелство, удостоверяващо, че едно лице не е осъждано с влязла в сила присъда, както и не е представена информация за това чий гражданин е лицето, за да се установи кой е компетентният орган по неговото отечествено право по смисъла на чл. 49, ал. 1, т. 2 от ППЗК. Въз основа на това, комисията е взела решение на основание чл. 47, ал. 1, чл. 48, ал. 1 и ал. 2, както и чл. 58, ал. 2 от ППЗК от участника да представи разяснения относно това кое е отечественото право на генералния директор, кой е компетентният орган по отечественото право на генералния директор, който има правомощието да удостовери липсата на осъждане, както и да представи свидетелство от съдебен или друг орган на държавата, чийто гражданин е директорът, а в случай, че отечественото право е украинското, удостоверенията за липса на присъда се издават от компетентен орган, участникът следва да представи надлежно удостоверение. Освен това, комисията е взела решение да се извърши проучване чрез Министерството на външните работи кой е компетентният орган на Украйна, издаващ удостоверение за липса на влязла в сила присъда. С писмо от 7.02.2008 г. комисията е поискала от участника в срок до 14.02.2008 г. да се дадат разяснения и да се отстранят непълнотите, а с писмо, изх. № 04-01-87/7.02.2008 г. е отправено запитване до МВнР кой е компетентният орган в Украйна, който удостоверява, че едно лице не е осъждано, може ли това обстоятелство да се удостовери от украински адвокат и ако лицето не е украински гражданин може ли липсата на присъда да се установи от някои от двата органа. С писмо, с изх. № Ко-13-32/12.02.2008 г. от Посолството на Украйна е отговорено, че компетентният орган е МВР на Украйна и че той издава и свидетелство за съдимост и на чужденците, пребиваващи в страната. С писмо участникът в концесията е уведомил комисията, че генералният директор на "ГПК Украйна" е немски гражданин и че компетентен орган по отечественото право на генералния директор, с право да удостоверява липсата на влязла в сила присъда, е Служба " Граждански въпроси" към Окръжна служба Аймсбютел, гр. Свободен ханзейски град Хамбург. Към писмото било приложено копие от паспорта на генералния директор и потвърждение за подадена молба за издаване на свидетелство за съдимост от 11.02.2008 г., както и с писмото е заявено, че в срока, даден от комисията не е възможно да бъде представено свидетелство за съдимост, поради по-дългите административни срокове за издаване на документа от страна на компетентен орган. С писмото е представена декларация от генералния директор за гражданството му, липсата на влязла присъда спрямо него и подадената молба за издаване на свидетелство за съдимост, придружена с превод на български език. Във основа на получените разяснения по протокол от 15.02.2008 г. комисията е констатирала, че участникът не е представил свидетелство за съдимост за лицето, което е орган на управление на дружество участващо в обединението, което съгласно чл. 16, ал. 2 и 3 от ЗК е пречка за участие в процедурата, поради което в съответствие чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК, комисията е решила да отстрани обединение "Порт Лом - ТЕС-НРС" от участие в процедурата за предоставяне на концесия. При така установените фактически обстоятелства, които не се спорят от страните, КЗК правилно е приела, че отстраняването на обединение "Порт Лом - ТЕС-НРС" от участие в процедурата за предоставяне на концесия е законосъобразно. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че генералният директор на "ГПК Украйна" не е орган на управление по смисъла на чл. 16, ал. 1, т. 3 от ЗК, за целите на концесията, а такъв е президента на дружеството. В съответствие с чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗК се изисква управителите или членовете на управителните органи на юридическите лица - участници в процедурата, или ако член на управителните органи е юридическо лице, неговият представител да не са осъдени с влязла в сила присъда за изчерпателно изброени групи престъпления. Това изискване е включено в обявлението от 17.10.2007 г., известно е на жалбоподателя и по изпълнението му е представена декларация (афидевит) с дата 22.01.2008 г., съставена от адвокат, практикуващ в Украйна, в уверение на това, че генералният директор на "ГПК Украйна"( участник в обединението) г-н Дирк Батерман не е осъждан в Украйна. Спазването на изискването чрез представяне на документ в определената по закон форма е условие за допустимост на участника в процедурата и нарушаването има за последица отстраняване на участника с решение на комисията. Участникът в процедурата е обединение, в което участва украинското дружество "ГПК Украйна". Съгласно устава на "ГПК Украйна", структурата на управление и разпределението на правомощията между президента и генералния директор на дружеството обуславят извод, че генералният директор е орган на управление, който се полза с представителна власт относно дейността на дружеството, с изключение на договори и спогодби, за чието сключване е необходимо съгласието на президента на дружеството. От представеното удостоверение от Единния регистър на физическите и юридическите лица - предприемачи на Украйна, се установява, че генералният директор е вписан като лице, което има право да извършва юридически действия от името на юридическото лице без пълномощно, включително да сключва договори. Освен това генералният директор е упълномощил президента на дружеството по повод участие в процедурата по концесия, да представлява дружеството в обединението и да подписва документи от името на дружеството, като по този начин управленските функции на генералния директор са предоставени на президента. Тези обстоятелства, както и че генералният директор извършва оперативното ръководство на дружеството, поема задължения от името и за сметка на юридическото лице и съгласно т. 6.2.3 и т. 6.4 от Устава на дружеството, определят качеството му на орган на управление на дружеството и обуславят правилността на извода направен от комисията за провеждане на процедурата за предоставяне на концесия, както и на КЗК, че за него важи представянето на задължителните документи, които декларират липсата на обстоятелства по чл. 16, ал. 2 от ЗК, а именно официален документ, издаден от компетентен орган по отечественото право на физическото лице, а именно съдебно удостоверение или съответен на него документ от съдебен или административен орган. В случая генералният директор на "ГПК Украйна" е немски гражданин и документът, който следва да се представи, трябва да бъде издаден от съответния компетентен орган в Германия - Служба "Граждански въпроси" към Окръжна служба Аймсбютел, обстоятелство, което е установено в хода на производството. Представянето на декларация (афидевит) с дата 22.01.2008 г., съставена от адвокат, практикуващ в Украйна, в уверение на това, че генералният директор не е осъждан в Украйна, представлява неизпълнение на изискването по чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗК. С чл. 49, ал. 4 от ППЗК се допуска изключение от правилото по ал. 1, че когато участник или кандидат е чуждестранно лице, той може да подаде клетвена декларация, ако тя има правна стойност в държавата, в която е установен. В случая обаче е установено, че според украинското законодателство, свидетелства за съдимост се издават и на чужденци, които пребивават в Украйна и компетентният за това орган е Министерството на вътрешните работи на Украйна, а по отношение на държавата, чиито гражданин е генералния директор на "ГПК Украйна", установяването на посочените обстоятелства се удостоверява от Служба "Граждански въпроси" към Окръжна служба Аймсбютел, Германия. При тази данни правилно е прието, че разпоредбата на чл. 49, ал. 4 от ППЗК е неприложима и с частен писмен документ (декларация) не могат да се удостоверяват обстоятелства, за които по закон се изисква официален документ от надлежен орган. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че е неправилен и не отговаря на целта на закона извода на КЗК, че комисията за провеждане на процедурата не е следвало да предоставя срок за представяне на надлежния документ по чл. 48, ал. 2 от ППЗК, както и че дадения 7 дневен срок, от които 4 работни, е твърде кратък за снабдяване с искания документ, който са имали възможност да представят на 15.02.2008 г., след предоставения им срок. Изводите на КЗК са правилни и съответстват на материалния закон. Комисията за провеждане на процедурата за концесия при изпълнение на правомощията по чл. 47 от ППЗК е констатирала несъответствие на представената декларация (афидевит) с изискванията на чл. 49, ал. 1, т. 2 от ППЗК, като е следвало да прецени при липсата на официален документ по чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗК дали да отстрани участника в процедурата. Комисията е решила да даде възможност на участника да отстрани допуснатата нередовност с представянето на частен документ в съответствие с чл. 48, ал. 2, т. 1 от ППЗК, като е дала 7 дневен срок. Приложението на посочената разпоредба се отнася само за отстраняване на допуснати технически нередовности и непълноти, но не и до представяне на нови документи. В съответствие с чл. 48, ал. 4 от ППЗК отстранените технически нередовности и непълноти, предоставени технически разяснения и допълнителни доказателства стават неразделна част от заявлението, но не могат да представляват техни изменения и допълнения. В случая не се отнася до техническа нередовност или неточност, а начална липса на документ в установена от закона форма и издаден от надлежен орган. Представените допълнителни документи не могат да отстранят началната нередовност на заявлението, поради непредставяне на изрично установен със ЗК и утвърдената документация документ за обстоятелствата по чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗК. Допуснатото отклонение от процедурата е било в полза на участника при дадена възможност за отстраняване на нередовността на представената документация и не обуславя извод за съществено нарушение. В съответствие с чл. 47, ал. 1, изр. 2 от ППЗК комисията е дала 7 дневен срок за отстраняване на нередовността, който е съответен на кратките срокове заложени при откритата (по вид) процедурата за отстраняване на нередовности и заявяване на променени обстоятелства (чл. 48, ал. 3, чл. 49, ал. 5, чл. 58, ал. 2 от ППЗК). Даденият срок не поставя участника в неравностойно положение по отношение на останалите участници, след като се отнася до отстраняване на нередовност на заявлението в негова полза, допуснато при липса на предпоставките на чл. 48, ал. 2, т. 1 от ППЗК и в нормативно установения срок по чл. 58, ал. 2 от ППЗК. В тази връзка е правилен и извода на КЗК по направеното особено искане от жалбоподателя за отправяне запитване към Съда на Европейските общности дали разпоредбите на Договора за създаване на Европейските общности допускат даването на такива кратки срокове и дали това не представлява препятстване на принципа за свобода на движението на капитали и услуги в рамките на Общността, че този въпрос е ирелевантен за решаване на спора и запитване в този смисъл не е необходимо. Освен това производството "Преюдициални запитвания" по Глава петдесет и девета от ГПК е от компетентност на националния съд, а не на КЗК, която осъществява правораздавателна дейност, но не е съдебен орган. Така в производството пред КЗК не е нарушено правото на защита на жалбоподателя по отношение непроведено производство за преюдициално запитване от КЗК, като не са допуснати нарушения на производствените правила. С жалбата по чл. 95, ал. 1 от ЗК жалбоподателят е направил отново искане за преюдициално запитване по този въпрос, но настоящият съдебен състав приема, че за правилното решаване на делото не е необходимо отправяне на запитване до Съда на Европейските общности за тълкуване разпоредбите на Договора за създаване на Европейските общности (Договора). В съответствие с разпоредбите на Договора преценката дали поставения въпрос е от значение за делото и е свързан с общностното право е в правомощието на националния съд и в случая формалното поставяне на искането от жалбоподателя не обуславя наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК за допускане на преюдициално запитване. В тази връзка са обосновани доводите на процесуалния представител на министъра на транспорта относно изискванията за сроковете съгласно Директива 2004/18/ЕО, но за нарушения на която в случая липсват данни. С оглед на изложеното особеното искане на жалбоподателя в тази връзка следва да се устави без уважение като неоснователно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е правилно, постановено в съответствие с материалния закон, не са нарушени производствените правила и съответства на целта на закона, поради което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 95, ал. 2 от Закона за концесиите, Върховният административен съд, четвърто отделение,