Решение № 8904 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4959/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Лавена АД, седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. Индустриална, п. к. 114, срещу Решение 410 от 23.02.2021 г. и по частна жалба на Марвел ООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. Кукленско шосе 12 срещу Определение 488 от 29.03.2021 г. на Административен съд Пловдив по административно дело 2093/2020 г.

С обжалваното Решение 410 съдът е отменил утвърдените от Лавена АД решения по протокол от 24.04.2020 г. на оценителите по обособена позиция 10 в процедура за избор на изпълнител с публична покана по чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е върнал преписката на дружеството за ново произнасяне.

С обжалваното Определение 488 съдът е оставил без уважение искането на Марвел ООД за допълване или изменение на Решение 410 в частта за разноските.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Лавена АД, счита обжалваното решение за нищожно, при условията на евентуалност счита същото за недопустимо или неправилно отменителни основания по чл. 209, т. 1, 2 и 3 АПК.

Излага подробно разбирането си за процедурата по чл. 49, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), за качеството си на частно-правен субект, на когото не са предоставени властнически правомощия, поради което оспореният акт няма качеството на индивидуален административен и оспорването му по реда на Административнопроцесуалния кодекс от Марвел ООД е недопустимо.

Счита обжалваното решение за нищожно, тъй като е постановено извън правораздавателната власт на съда липсва правомощие за упражняване на съдебен контрол на акт, постановен в процедура по чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съдът няма и правомощие да връща на получателя на безвъзмездна финансова помощ акт, постановен в рамките на тази процедура, тъй като не би могъл да възобнови вече приключила процедура. Сочи, наред с това, че обжалването дори на административните актове в процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ няма суспензивен ефект с оглед на чл. 27, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Счита, че за Марвел ООД не е налице и правен интерес от оспорването, тъй като не съществува правна възможност да се прекрати вече изпълнена процедура, защото обществената поръчка, видно от приемо-предавателен протокол от 10.03.2021 г., е изпълнена.

При условията на евентуалност счита обжалваното решение за недопустимо, тъй като не е налице годен за оспорване индивидуален административен акт, който да подлежи на съдебен контрол. Счита отношенията между него и Марвел ООД за имащи характера на преддоговорни по смисъла на чл. 12 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), а не отношения на власт и подчинение. Факта, че процедурата е регламентирана в нормативен акт Постановление 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016), не прави него административен орган и актовете му административни. Единственото отношение на власт и подчинение счита това между него и Управляващия орган. Сочи, че в случая оспореният акт няма белезите на индивидуален административен.

Счита обжалваното решение и за необосновано. Съдът неправилно е изтълкувал и приложил Определение 13463 от 29.10.2020 г. на Върховния административен съд по административно дело 11468/2020 г. Излага доводи за противоречие на решението с Тълкувателно решение 3 от 27.06.2016 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело 5/2015 г. и на Тълкувателно постановление 1 от 16.01.2019 г. на Общото събрание на Върховния административен съд и Върховния касационен съд по тълкувателно дело 1/2016 г. Сочи, че съдът не е изложил мотиви относно допълнително представените от Марвел ООД доказателства и направените възражения за тяхната допустимост. Неправилно е тълкувал становището му относно незаявеното от Марвел ООД ползване на подизпълнител за целите на обособена позиция 10.

Счита решението за противоречащо на материалното право с оглед на установения в ПМС 160/2016 ред за провеждане на процедурата и заявеното и доказано от участника Марвел ООД, в хода на процедурата. Съдът неправилно е ценил и доказателства, които не са били представени в хода на процедурата, а в хода на съдебното производство.

Моли съда да прогласи нищожността на Решение 410, а при условията на евентуалност да го обезсили, съответно да го отмени като неправилно. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Горанова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба Марвел ООД, счита същата за неоснователна.

Счита въпроса за характера на оспорения акт за решен с Определение 13464 от 29.10.2020 г. на Върховния административен съд. Излага възражения по доводите на касатора за характера на акта като се позовава на чл. 120, ал. 2 от Конституцията и на Решение 21 от 26.10.1995 г. на Конституционния съд по конституционно дело 18/1995 г.

За неправилни счита доводите на касатора относно характера на оспорения акт като сочи, че характерът му на търговско дружество, с оглед на чл. 21, ал. 1 АПК, не води до този извод поради овластяването му със закон да упражнява властнически правомощия. Позовава се на чл. 54 ЗУСЕСИФ и на Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело 4/2002 г.

Излага възражения по доводите на касатора относно проведената процедура и сключения договор, който счита за непородил правно действие поради липсата на влязъл в сила акт по определяне на изпълнител.

Сочи, че в касационната жалба не са изложени доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение по съществото на спора. Излага факти от процедурата за избор на изпълнител и счита същите за доказани с оглед на представените в съдебното производство доказателства.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Ж. Чобанов, Адвокатска колегия, гр. Разград.

1. Частният жалбоподател Марвел ООД, счита обжалваното определение за незаконосъобразно.

Сочи, че съдът не е обсъдил съдържанието на представената молба по реда на чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), която съдържа искане за присъждане на разноски. При ясно формулирано искане за присъждане на разноски и посочен размер съдът е бил длъжен да ги присъди.

Моли съда да отмени обжалваното определение и да постанови друго, с което да му присъди направените разноски. Частният жалбоподател се представлява от адв. Ж. Чобанов, Адвокатска колегия, гр. Разград.

1. Ответникът по частната жалба Лавена АД, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел, че частният жалбоподател не е направил своевременно искане за присъждане на разноски. При условията на евентуалност сочи, че по делото не са представени и доказателства за реално направени разноски.

Моли съда да остави в сила обжалваното определение. Ответникът се представлява от адв. М. Горанова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната и на частната жалба:

Върховният административен съд счита касационната и частната жалба за допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 и чл. 230 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното Решение 410 и Определение 488 първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. Лавена АД е публично акционерно дружество по смисъла на чл. 110, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК).

1. На 03.02.2020 г. между Лавена АД и Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 -2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 626 904,00 лв. за проект Капацитет за растеж на Лавена АД.

Съгласно т. 3.8.1. от договора чл. 1.5. от приложение ІІ към него Общи условия към финансираните по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 г. административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е със съдържание:

При избор на изпълнител/и Бенефициентът задължително прилага разпоредбите на националното законодателство за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Европейския съюз.

Дейност 1 от одобрения проект е придобиване на 13 дълготрайни материални активи. Срокът на изпълнение на проекта е 12 месеца от датата на влизане в сила на договора за безвъзмездна финансова помощ.

1. На 30.03.2020 г. Лавена АД публикува публична покана за провеждане на процедура за определяне на изпълнител на дейности по проекта, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ, с обект доставка, и предмет: доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на машини за химическата промишленост по десет обособени позиции. Обособена позиция 10 е за климатичен шкаф с тест за фотостабилност 1 брой на стойност 41 400,00 лв. без данък върху добавената стойност.

В поканата, раздел V, буква Г), т. 2 е посочено изискване за представяне на декларация от подизпълнителите, когато ще участват в изпълнението на предмета на процедурата и дела на тяхното участие. В техническото предложение за обособена позиция 10 е поставено изискване за гаранционно обслужване, представена гаранционна карта, безплатно обучение на персонала.

1. На 30.03.2020 г., със Заповед 18, прокуристът на Лавена АД определя оценителна комисия

1. На 07.04.2020 г. оценителната комисия допуска до оценка офертата на Марвел ООД и на Лаб-Пулс ООД за обособена позиция 10.

1. На 21.04.2020 г. оценителната комисия, на основание чл. 8, ал. 1 ПМС 160/2016, изисква от двамата кандидати за обособена позиция 10 Марвел ООД и Лаб-Пулс ООД, представянето на декларация или друг документ, с който да потвърдят, че са в състояние да доставят оферирания продукт, тъй като от представената документация е установено, че Лаб-Пулс ООД е официален дистрибутор на производителя за България. Производителят е потвърдил, че няма търговски отношения с Марвел ООД, в т.ч. и за сервизна поддръжка, а Лаб-Пулс ООД е негов дългогодишен официален дистрибутор.

1. На 24.04.2020 г. Марвел ООД представя декларация, че е в състояние да достави продукта.

1. На 24.04.2020 г. оценителната комисия взема решение за недопускане до оценяване на офертата на Марвел ООД.

1. На 27.05.2020 г. оценителната комисия представя на прокуриста на Лавена АД оценителен протокол като предлага по обособена позиция 10 участникът Марвел ООД да бъде отстранен на основание чл. 8, ал. 3, т. 5 ПМС 160/2016 като излага фактически основания. За изпълнител по обособена позиция 10 предлага Лаб-Пулс ООД.

1. На 26.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 -2020 г. уведомя Лавена АД за резултата от извършен предварителен контрол на оценителния протокол от проведената процедура за избор с публична покана с предмет доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на машини за химическата промишленост по десет обособени позиции като не одобрява оценителния протокол за обособена позиция 10, тъй като в публичната покана не е заложено изискване кандидатите да бъдат оторизирани партньори и поставянето на такова изискване на етапа на оценка на офертите е изменение на критериите за подбор. Предупреждава го, че при сключване на договор с избрания за изпълнител е налице основание за започване на процедура за администриране на нередност.

1. На 29.06.2020 г. прокуристът на Лавена АД утвърждава протокола на оценителната комисия.

1. На 09.07.2020 г. Марвел ООД подава до Административен съд Шумен жалба срещу протоколно решение от дейността на оценители, назначени със Заповед 18/30.03.2020 г., утвърдено на 29.06.2020 г от бенефициера Лавена АД само за решението от заседанието 27.05.2020 г. (и свързаните с него предходни становища) за отстраняване офертата на кандидата Марвел ООД по обособена позиция 10 и за избиране на спечелил кандидат Лаб-Пулс ООД в процедура с предмет доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на климатичен шкаф с тест за фотостабилност до Административен съд Шумен.

1. На 10.08.2020 г. между Лавена АД и Лаб-Пулс ООД е сключен договор за обособена позиция 10 - доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на климатичен шкаф с тест за фотостабилност със срок на изпълнение седем месеца, но не по-късно от 03.02.2021 г. срокът на договора за безвъзмездна финансова помощ.

1. На 17.08.2020 г., с Определение 668 по административно дело 291/2020 г., Административен съд Шумен изпраща жалбата на Марвел ООД по подсъдност на Административен съд Пловдив.

1. На 25.08.2020 г., с Определение 1397 по административно дело 2093/2020 г., Административен съд Пловдив оставя без разглеждане жалбата на Марвел ООД срещу решения по протокол от 24.04.2020 г. от дейността на оценителите, назначени със Заповед 18/30.03.2020 г. на бенефициента Лавена АД за разглеждане, оценка и класиране на получени оферти в процедура за избор с публична покана по чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и прекратява съдебното производство.

1. На 29.10.2020 г., с Определение 13464 по административно дело 11468/2020 г., Върховният административен съд отменя Определение 1397 и връща делото на същия съд за продължаване на съдебното производство.

1. В хода на съдебното производство Марвел ООД представя доказателства за възможността да осъществи доставката, предмет на обособена позиция 10 проформа фактура от 01.04.2020 г. и извадка от каталог на доставчика.

1. На л. 285 и 286 от административно дело 2093/2020 г. са приложени фактура 513 от 28.07.2020 г., издадена от адвокат Ж. Чобанов за заплащане от Марвел ООД на 660,00 лв. по договор за правна защита 1048 от 28.07.2020 г. и банково извлечение за извършено на 30.07.2020 г. плащане на сумата от 660,00 лв. На л. 322 е приложен договор за правно съдействие и защита 1048 от 28.07.2020 г. между Марвел ООД и адв. Ж. Чобанов с уговорено възнаграждение 660,00 лв. В съдебното заседание на 15.12.2020 г. Марвел ООД е представляван от управителя, който е представил доказателства за платеното адвокатско възнаграждение.

1. На 23.02.2021 г. в мотивите на Решение 410 съдът приема, че жалбоподателят не е направил надлежно искане за присъждане на разноски, поради което не ги присъжда.

1. На 05.03.2021 г. Марвел ООД подава искане за изменение на Решение 410 в частта за разноските като твърди, че по делото е представено искане с нарочна молба, подадена по реда на чл. 80 ГПК.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение и съдебно определение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че въпросът за наличието на правен интерес на оспорващия да се брани срещу административен акт, годен за съдебен контрол, е решен с Определение 13464 от 29.10.2020 г. по административно дело 11468/2020 на ВАС, което по правилото на чл. 235, ал. 2 от АПК е задължително за настоящия състав на съда.

Приема, че приложими в случая са разпоредбите на чл. 49, 50, ал. 1, чл. 53, ал. 1, 2 и 3 УСЕСИФ, както и тези на чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, чл. 3, ал. 1, 2 и 3, чл. 7, ал. 1 във вр. с чл. 8, ал. 4, 5 и 6 и на чл. 8, ал. 1 ПМС 160/2016.

Приема, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. В публичната покана не е поставено изискване за кандидатите да са оторизирани представители на производителя, поради което удовлетворяването на такова изискване на етапа на оценка на офертите не отговаря на същите. Приема, че това изискване е свързано с изпълнението на предмета на договора, но е без значение за подбора. От значение за подбора е изпълнението на изискванията, поставени в поканата, които в случая са изпълнени с оглед на декларираните от Марвел ООД доставка, гаранционно и извънгаранционно обслужване. Приема за неправилно квалифицирането на установеното от комисията по чл. 8, ал. 3, т. 5 ПМС 160/2016.

За неоснователни приема доводите на Лавена АД за необходимостта от отстраняване на кандидата с оглед на липсата на посочено ползване на подизпълнител, като в съдебната фаза Марвел ООД представя доказателства за начина на изпълнение на офертата.