Решение № 3007 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9137/2010 г.

Решение № 3007 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9137/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по четири жалби, първата подадена от Светлана Цончовска в качеството на юрисконсулт и пълномощник на министъра на земеделието и храните срещу Решение № 417 от 15.04.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 103/108/118/125/143/2010 г. в частта му по т. 3 с която се отменя като незаконосъобразна Заповед № РД - 52 - 7/01.02.2010 г. на главния секретар на Министерството на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител във връзка с жалбата на ЕТ "Николай Ненов - 98" в частта й по обособена позиция № 34 - Попово и върната преписката на възложителя за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК приела, че следва да се допусне до участие участник който отговаря за конкретна позиция, вместо да бъде отстранен от участие за всичките за които кандидатства, каквото е разбирането на възложителя, заложено в документацията. На второ място се твърди, че с класирания на първо място участник по опозиция № 34 - Попово е сключен договор № РД - 51 - 38/15.03.2010 г., информацията за който е била публикувана на 17.03.2010 г. поради което с решението, постановено на 15.04.2010 г. КЗК не може да отмени заповедта на възложителя за класирането на участниците и определянето на изпълнител по тази позиция, а договорът следва да запази действието си. Жалба срещу решението е подадена и от "Геоинженеринг" ЕООД гр. Пазарджик, представлявано от Николай Иванов Киров чрез адвокат Десислава Димитрова в частта му по т. 6 с която се оставя без уважение жалбата на " Строител - Меридиан" ООД. Поддържа доводи, че решението на КЗК е незаконосъобразно, с оглед изводите, изведени от доказателствата по делото във връзка с участието на класирания на първо място по обособена позиция № 7 - Велико Търново, по която позиция жалбоподателят е класиран на второ място. Жалба срещу решението е подадена и от "ВАЛСИМ - ВС" ЕООД гр. Ямбол, представлявано от управителя Валентин Георгиев Симеонов срещу същото решение на КЗК в частта му с която се оставя без уважение жалбата му срещу Заповед № РД - 52 - 7/01.02.2010 г. на възложителя в частта за обособена позиция № 37 - Ямбол. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението в тази част, обусловена от нарушенията на възложителя при извършването на оценяването на участниците, оплакванията за които КЗК не възприела като основателни. Поддържа, че законосъобразното оценяване ще доведе до класирането му на първо място пред определения за изпълнител участник по тази обособена позиция № 37 - Ямбол. Жалба е постъпила и от "ВЕМА - А" ЕООД гр. София, представлявано от Светла Панева срещу решението на КЗК в частта му с която се оставя без уважение жалбата й срещу заповедта на възложителя в частта по позиция № 12 - Велинград. Поддържа се необоснованост на решението относно законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя и прекратяването на процедурата по позиция № 12 - Велинград. Установяват се положителен финансов резултат на дружеството от доказателствата с офертата и тези приложени с жалбата, поради което изводите на КЗК не кореспондират с действителното фактическо и правно положение. Ответникът, ЕТ "Николай Ненов - 98" поддържа становище, че договорът с възложителя е сключен поради което да му се укаже възможността за обезщетение. Ответникът, "Строител - Меридиан" ООД, представлявано от адвокат Бакалов взема становище за неоснователност на жалбата на "ГЕОИНЖЕНЕРИНГ" ООД. Ответниците, КЗК и "Люмикс" ЕООД не се представляват и не вземат становища по жалбите. Заинтересованите страни, "Дунав Кадастър" ЕООД, "Ландинвест" ЕООД и "Геострой Инженеринг" ЕООД не се представляват и не вземат становища по жалбите. Върховният административен съд, Четвърто отделение за да се произнесе по така подадените жалби констатира следното въз основа на данните по делото и закона: Производството пред КЗК е образувано по жалби на участници в процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител Министерство на земеделието и храните чрез главния си секретар с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост /КВС/ до представяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР" открита с решение от 04.2009 г. Едната от жалбите е подадена от ЕТ "Николай Ненов - 98" който участва по три позиции - № 22 - Дулово, № 34 - Попово и № 30 - Тервел по които е отстранен. Жалбата му е по отношение на позиции № 22 и № 34 уважена от КЗК само за позиция № 34 - Попово. Възраженията му са били за незаконосъобразно отстраняване от всички позиции при условие, че нарушенията са относими само към някои от тях, които възражения са приети за основателни от КЗК само за позиция № 34 - Попово, тъй като за тази позиция минималните изисквания към екипа на участника съответстват на тези на възложителя. Възложителят оспорва изводите на КЗК в тази част с която е отменено решението му за позиция № 34 като жалбата му е частично основателна. Неоснователни са доводите на възложителя, че никъде в документацията не е посочено, че комисията /комисията на възложителя/ допуска до участие по една обособена позиция кандидат, ако той не отговаря на изискванията за всички позиции за които кандидатства. В документацията не се урежда изрично и случаят когато участник, който е участвал за няколко позиции, а отговаря на минималните изисквания само на някои от тях. Обособените позиции в предмета на поръчката могат да бъдат разделени на отделни обществени поръчки и обединяването им в комплексен предмет в случая е само за процесуална икономия. Обратното разбирането на възложителя е крайно формално, като такова без основание в документацията и ЗОП. Наред с това, ако се възприемат доводите на възложителя, в настоящата обществена поръчка се намалява възможността за конкуренция /увеличава се риска за участниците да отпаднат/, което не е целта на закона и при липса на изрично указание, че ще бъдат отстранявани, не следва такива последици да са в тежест на участниците. Основателни са обаче възраженията, че решението не може да бъде отменено, тъй като липсват такива правомощия за КЗК. С жалбата пред съда се установява, че възложителят е сключил договор с класирания на първо място участник от 15.03.2010 г., като информацията за това е станала публична на 17.03.2010 г. Тази информация е достигнала до КЗК /имало е възможност тя служебно да се запознае с нея, като публично достъпна/ поради което правомощията, уредени в чл. 122г от ЗОП на КЗК се променят. Според чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП /в приложимата му редакция до изменението с ДВ бр. 52/2010 г./ и съгласно § 59 и § 60 ЗОП, КЗК има общи правомощия да отмени незаконосъобразното решение на възложителя или да установи неговата незаконосъобразност. Според чл. 122г, ал. 4 ЗОП когато е образувано производство пред КЗК и има сключен договор КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението, действието или бездействието на възложителя, като сключения договор запазва действието си, а заинтересованите лица могат да търсят обезщетение. В настоящия случай е безспорно, че има сключен договор преди произнасянето на КЗК поради което тя няма правомощие да отмени решението на възложителя и да му върне преписката за произнасяне. При тези съображения решението на КЗК в частта му по т. 3 и 4 следва да бъде отменено като незаконосъобразно и вместо него следва да бъде постановено друго, с което се установи незаконосъобразност на заповедта на възложителя по отношение класирането за позиция № 34 - Попово. Следващата жалба до съда е от "Геоинженеринг" ООД гр. Пазарджик, участник, класиран на второ място по позиция № 7 от предмета на поръчката. Пред КЗК е подадена жалба от "Строител - Меридиан" ООД, класирания на трето място участник за същата позиция, срещу заповедта на възложителя относно класирането на първите двама. Жалбата му е оставена без уважение с т. 6 от обжалваното решение на КЗК. След постановяването на решението на КЗК на 15.04.2010 г., на 30.04.2010 г. е постъпила молба от "Строител - Меридиан" ООД гр. Велико Търново, представлявано от Тодор Бориславов Цончев, чрез адвокат Светослав Енев Бакалов с която прави изявление, че се отказва от жалбата и че няма да обжалва постановеното решение. Това изявление, преценено наред с обстоятелството, че решението на КЗК му е връчено на 19.04.2010 г. се приема като отказ от жалбата пред съда в срока за обжалване, което не може да произведе правен ефект, тъй като предварителен отказ от права е недействителен. Този отказ не може да се приеме и като отказ от жалбата пред КЗК, тъй като изявлението не е в такъв смисъл, а волята за това следва да бъде ясно и еднозначно изразена. Поради това, производството пред КЗК по тази жалба не е недопустимо, поради което жалба срещу решението на КЗК в тази част, подадена от "Геоинженеринг" ООД гр. Пазарджик има предмет и е процесуално допустима. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата на участника "Строител - Меридиан" ООД която приела за неоснователна. На първо място е прието, че има нарушение, което не се оспорва, а именно, че ценовото предложение е представено в незапечатан плик, което е основание за отстраняване. Нарушението е налице при формално извършване, без да е необходимо да са настъпили неблагоприятни последици от него, което е законова гаранция за действието на принципите по чл. 2 ЗОП. На следващо място, КЗК е приела, че не се констатират останалите нарушения по отношение на документацията на класираните на първо и второ място участници, а и комисията на възложителя не е била уведомена, когато е разглеждала офертите, за да прецени дали следва да събира и други доказателства относно заявените финансови резултати на участниците по тази позиция. При изложените съображения, както и че се не се доказва ползването на материални и човешки ресурси на други юридически лица жалбата е оставена без уважение. Жалбоподателят "Геоинженеринг" ООД поддържа доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК по повод жалбата на "Строител - Меридиан" ООД във връзка с необсъждане на доказателствата относими към класирането на първите двама класирани по позиция № 7 - Велико Търново. Тези доводи са неоснователни, тъй като правилно КЗК е приела, че не може да проверява верността на фактите, установени с доказателствата, приложени с жалбата, а е следвало за тях да бъде уведомена комисията на възложителя своевременно за да упражни правомощието си да събира и други доказателства във връзка със заявените обстоятелства с офертата. Доколкото процедурата по възлагане на обществена поръчка е формална, с регламентирани действия на възложителя и участниците, както и за съдържанието на документацията и офертите, е недопустимо да се установяват факти от значение за изхода й в производство пред КЗК и съда, когато са изтекли сроковете за извършване на съответните действия в процедурата, в противен случай производството по реда на ЗОП не би било специално и няма да се различава от всяко друго административно производство. В производството по ЗОП интересът на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка е да участва в нея и да бъде определен за изпълнител. В случая настоящият жалбоподател не е обжалвал решението на възложителя, а е бил ответник срещу жалбата на класирания на трето място, като целта на защитата му е била постигната с оставянето на жалбата на "Строител - Меридиан" ООД без уважение. От друга страна, "Геоинженеринг" ООД извежда правен интерес за себе си в същото производство да въведе доводи за нарушения относно своето класиране и класирането на изпълнителя, които доводи по същество са неоснователни. От друга страна по жалба на "Геоинженеринг" ООД не може да бъде постигнат резултат да бъде отменено решението на КЗК и процедурата да бъде върната на възложителя с указания за друго класиране на "Геоинженеринг" ООД без жалба от това дружество пред КЗК. Действително всяка страна по чл. 15 АПК има право по чл. 147 АПК да обжалва административен акт който я засяга. От една страна жалбоподателят има правен интерес във връзка с класирането на първо и второ място, но при условие, че решението на КЗК е благоприятно за "Геоинженеринг" ООД по жалбата на "Строител - Меридиан" ООД и при липса на жалба от "Геоинженеринг" ООД срещу решението на възложителя жалбата пред съда се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "ВАЛСИМ ВС" ЕООД гр. Ямбол. Дружеството е обжалвало заповедта на възложителя по обособена позиция № 37 - Ямбол, за която е било класирано на второ място. Възраженията се изразяват в несъгласие с оценката, дадена му от комисията на възложителя, като счита, че неговото предложение е по добро от класирания на първо място. Друго нарушение е, че резервните членове, участвали на първото заседание не са подписали протокол № 1. Също така, се сочи, че класирания на първо място участва със същия технически екип в друга обществена поръчка, с който участва и в настоящата процедура което било недопустимо. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като е установила от доказателствата по преписката, че предложението на жалбоподателя и на класирания на първо място участник са оценявани от членовете на комисията в рамките на утвърдената от възложителя методика. Установено е, че оценяването е в параметрите на методиката и доводите, че е предложил по добра организация на работа са приети за неоснователни. Прието е, че комисията на възложителя е оценила офертата на жалбоподателя според предоставената й възможност за субективна преценка. В протокола на комисията са отразени действията й във връзка с оценяването на кандидатите и при изложените мотиви може да бъде извършена проверка за начина на работа с оглед спазване на принципите в чл. 2 ЗОП, а конкретните точкови оценки не подлежат на контрол за законосъобразност. За неоснователно е прието и възражението при съставянето на протоколите и подписването им, тъй като всички членове които са взели участие в заседанията на комисията са ги подписали и в тази връзка няма извършено нарушение. За неоснователно е прието и възражението, че участието на същия екип на класирания на първо място участник за позиция № 37 - Ямбол участва и в изпълнението на друга обществена поръчка със същия предмет за друго населено място. КЗК е установила, че възложителя няма изискване към участниците като условие за участие, ако те изпълняват и други поръчки със сходен или идентичен предмет, поради което възражението е отхвърлено. Същите възражения за нарушения се съдържат в жалбата, които КЗК е обсъдила подробно и мотивите на която се споделят напълно от съдебния състав в настоящето производство. В производството пред КЗК се проверяват възраженията за нарушения, допуснати от възложителя в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Тази проверка за законосъобразност се извършва с оглед на изискванията на възложителя заложени в документацията и материалните изисквания на Закона за обществените поръчки /в приложимата редакция преди изменението му с ДВ, бр. 52/2010 г./ и от друга, за съответствието на действията и документите, представените с офертата при спазване на формалните изисквания от всеки участник. Дали едно нарушение е основание за отмяна на обжалвания административен акт /действие, бездействие или решение/ се преценява, ако не е на формално извършване, с оглед на последиците за правата и интересите на участниците, както и с оглед възможността да постави под съмнение гаранциите за спазване на принципите по чл. 2 ЗОП. В случая правилно е прието от КЗК, че няма нарушение в процедурата в смисъла на който се поддържат в жалбата, и от друга, преценени от съда отново действително не се констатират нарушения, които да представляват пороци при издаване на акта като основания по чл. 146 АПК за отмяната му. Твърденията на участник, че неговото предложение е по добро от предложението на друг участник и следва да бъде класирано на по добра позиция се преценява в рамките на контрола за законосъобразност и нито КЗК нито съда при разглеждане на жалбата не може да замести комисията на възложителя, когато се установява, че в работата й не са допуснати нарушения от гледна точка на изискванията на закона, изискванията на възложителя и установените факти в административното производство. Както се посочи по горе конкретната оценка по всеки показател от методиката е субективната на членовете на комисията и не подлежи на контрол за законосъобразност, когато са спазени всички законови изисквания по провеждането на процедурата. При изложеното по горе жалбата като неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "ВЕМА - А" ЕООД гр. София, представлявана от управителя Пепа Панева. Жалбата против заповедта на възложителя е относно законосъобразността на отстраняването й по позиция № 12 - Велинград и прекратяване на процедурата по тази позиция. Възраженията са били за необоснована преценка на доказателствата представени с офертата - годишен баланс, отчет за приходите и разходите за 2007 и 2008 г. както и информация за общия оборот. КЗК е установила, че за 2007 г. печалбата е нула лева, а за 2008 10 хил. лева, като дружеството за 2007 г. има общ оборот от 28 хил. лева и 38 хил. лева за 2008 г. КЗК е разгледала по същество възраженията на жалбоподателя, отстранен поради несъответствие с изискванията на възложителя да има положителен финансов резултат за последните две години - 2007 и 2008 г. КЗК е извела извод, че положителния финансов резултат за едно предприятие е печалбата му, резултат на разликата между приходите и разходите. При анализ на понятието в други правоотношения и при установеното от фактическа страна, че за 2007 г. разликата между реализираните доходи и разходи е нула, като съответният ред за ОПР не е попълнен е прието, че дружеството за 2007 г. не е реализирало печалба и съответно не отговаря на изискванията за положителен финансов резултат и правилно е било отстранено от участие. Представената данъчна декларация за 2007 г. КЗК е приела за неотносима към спора, тъй като тези доказателства е следвало да бъдат представени пред възложителя, който пък е посочил какви конкретни доказателства следва да се представят измежду които не е данъчната декларация. Възраженията, че комисията на възложителя е имала възможност да установи тези обстоятелства и като не го направила е в нарушение е прието за неоснователно, тъй като възможността по чл. 68, ал. 7 ЗОП е в полза на възложителя, но не и негово задължение, упражнявано в полза на някои от участниците когато не е попълнил офертата си с изискуемите от възложителя документи. В жалбата пред съда се поддържат същите доводи които са неоснователни. Правилно КЗК е анализирала фактите и извела извод, че изразите "счетоводна печалба" или "загуба", които са брутната печалба или загуба са различни по съдържание от изискваното от възложителя за установяване обстоятелство положителен финансов резултат. Вярно е, че в данъчната декларация се отразяват приходите и разходите обаче този резултат се преобразува и това е финансов резултат с цел данъчно облагане. Някои разходи и приходи не се признават за данъчни цели, поради което информацията в данъчната декларация се различава относно фактите от които се определя финансовия резултат, доказването на който се изисква от възложителя в настоящата обществена поръчка. Поддържаното становище, че положителен финансов резултат е и нулевият финансов резултат от математическа гледна точка е неоснователно. Когато възложителят изисква положителен финансов резултат като разлика от приходите и разходите, следва, че това е резултат винаги по голям от нула, което доказва че дружеството е реализирало печалба, а именно такива изпълнители възложителят иска да участват в процедурата и да бъдат определени за изпълнители. Възраженията че финансовия резултат се закръглява на хиляди и резултата е положителен но е по малък от хиляда е неоснователно. Изискването на положителен финансов резултат в този случай е приходите да превишават разходите с повече от хиляда лева и са неприложими понятията от теорията на математиката кои числа са положителни. Неоснователно и другото възражение относно приложението на чл. 68, ал. 7 ЗОП в приложимата редакция преди изменението с ДВ бр. 52/2010 г. Възможността да се изискват допълнителни доказателства е във връзка с изясняването на вече заявени обстоятелства от участниците. Тази възможност е предоставена на възложителя, но не е негово задължение както правилно е приела КЗК, още по малко е възможност за участниците които са подали непълни оферти да ги попълват по този ред. При изложените съображения жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, Четвърто отделение