Решение № 13579 от 30.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9724/2012 г.

Решение № 13579 от 30.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9724/2012 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "Микс - Гинцлер" със седалище в град София, чрез представляващия го инж. Пламен Христов против решение № 754 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК-507/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение, жалбата му против решение № 39 от 18.05.2012 г. на кмета на община Габрово за класиране на участниците и за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 Интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, ОП "Околна среда 2007 - 2013", открита с Решение № 39/7.07.2011 г. на възложителя. Прави доводи за наличие на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК: допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не е взела отношение по жалбата. Ответната страна - кметът на община Габрово чрез процесуален представител, в съдебно заседание и в приложени към делото писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Главболгарстрой" АД - участник в Обединение "ГБС - БИОГЕСТ - Габрово" чрез процесуален представител, в писмено становище и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на Консорциум "Микс - Гинцлер" срещу Решение № 39 от 18.05.2012 г. на кмета на община Габрово, с което е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка Обединение "ГБС - Биогест - Габрово". С решението Консорциум "Микс - Гинцлер" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че обжалваното решение е постановено след отменително решение на Комисия за защита на конкуренцията № 172/21.02.2012 г. по преписка № КЗК-32/55/61/62/63/2012 г., оставено в сила с решение № 6268/7.05.2012 г. по адм. дело № 3957/2012 г. по описа на Върховния административен съд. С него след отмяна на предходен акт на възложителя за класиране на участници и определяне на изпълнител в същата процедура, тя му е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите на решението. При връщането, възложителят е възобновил с нарочна заповед работата на комисията. Комисията на първото си заседание, с оглед указанията, съдържащи се във визираните решения на КЗК и ВАС, е разгледала повторно представената писмена обосновка от страна на Консорциум "Микс - Гинцлер" във връзка с констатирани: 36.67 % по-благоприятно предложение за стойност на ел. енергия в лв./год. от средната стойност на съответните предложения на останалите участници и 48.44 % по- благоприятно предложение за стойност на реагенти в лв./год. от средната стойност на съответните предложения на останалите участници. Позовавайки се на решенията на КЗК и ВАС, комисията е приела, че представеният от Консорциум "Микс - Гинцлер" отговор не може да се приеме като "подробна писмена обосновка" по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, доколкото в същия участникът чисто бланкетно е посочил, че първо, предложеното техническо решение е оригинално, базиращо се на авторска разработка, в която са предвидени най-съвременно технологично оборудване, както и методи и средства за управление на ПСОВ Габрово, второ, позовал се е на икономичност при изпълнение на поръчката, свързана с прилагането на енерго и реагентно спестяващо електро-машинно оборудване и управление. На основание чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията не е приела представената обосновка, с мотивите, че Консорциум "Микс - Гинцлер" е извършил изцяло препращане към техническото си предложение и направените там технологични инженерни изчисления, без да се обоснове с конкретни факти, обстоятелства и доказателства, съотносими с обстоятелствата по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗОП. Приела е, че представеният отговор не съставлява достатъчна аргументация на оферираната цена, тъй като данните вече са представени от участника, а обосноваването на предложените цени изисква допълнително и по-задълбочено обосноваване на офертата, извън вече представената в процедурата информация. На основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията е предложила същия участник да бъде отстранен от участие в процедурата с мотива, че посочените в отговора обстоятелства не са обективни. До оценка и класиране на офертите са допуснати двама участника: Обединение "ГБС - Биогест- Габрово" с техническа оценка 60 точки и "СПА Х - 2011" с техническа оценка 33.88 точки. На второто заседание на комисията са оповестени извършените действия и констатации на комисията във връзка със задължителните указания в решенията на КЗК и ВАС, както и са съобщени техническите оценки и ценовите предложения на допуснатите участници, както и класирането им. Предложенията на комисията са възприети от възложителя в издаденото от него решение на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила поотделно всички доводи на жалбоподателя. Приела е, че оспореното решение на кмета на община Габрово е издадено в изпълнение на задължителни указания, дадени с Решение № 172/21.02.2012 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 6268/7.05.2012 г. на ВАС. Изложено е, че доколкото решението на ВАС е окончателно, т. е. същото се ползва със сила на присъдено нещо, възложителят законосъобразно е отстранил Консорциум "Микс - Гинцлер" от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Спазвайки задължителните указания, дадени с визираните решения, кметът на община Габрово е възобновил работата на комисията за провеждане на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране на офертите. От своя страна помощният орган е разгледал повторно представената писмена обосновка от Консорциум "Микс - Гинцлер" като е възприел изцяло мотивите, изложени в решението на КЗК, а именно, че последната не може да се приеме като "подробна писмена обосновка" по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП като с нея участникът е извършил изцяло препращане към техническото си предложение и направените там инженерни изчисления, без да се обоснове с конкретни факти, обстоятелства и доказателства, съотносими с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. По тези съображения, доколкото комисията за провеждане на процедурата е възприела изцяло мотивите, изложени в Решението на КЗК потвърдено от ВАС, КЗК е приела, че помощният орган, а оттам и възложителят е мотивирал в достатъчна степен предложението си за отстраняване на Консорциум "Микс - Гинцлер". В тази връзка е прието за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че неуважаването на представената обосновка по своето естество е дискриминационно обстоятелство, което не дава основание за отстраняването от участие в процедурата, доколкото в чл. 70, ал. 3 от ЗОП изрично е предвидена възможността, когато участник в процедурата не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, последната да предложи участника за отстраняване от процедурата. На второ място за неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, касаещо извършено нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП спрямо Обединение "ГБС - Биогест - Габрово" за това, че офертата му е с 46.67 % по-благоприятна по отношение на консумацията на ел. енергия и с 37.27 % по-благоприятно по отношение на консумацията на реагенти от тази на "СПА Х - 2011". Изложено е, че в конкретния случай до оценка на техническите предложения са допуснати само двама участника - Обединение "ГБС - Биогест - Габрово" и СПА Х - 2011 и в този смисъл разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е неприложима, доколкото не може да бъде формирана средна стойност на съответните предложения в останалите оферти предвид обстоятелството, че противопоставимото предложение е само едно. На трето място, по отношение на твърдяното нарушение при провеждане на процедурата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, а именно, че пликът с предлаганата цена на жалбоподателят е отворен, въпреки, че участникът е отстранен от участие в процедурата, КЗК е изложила, че към момента на отваряне на ценовото предложение на Консорциум "Микс - Гинцлер" (преди постановяване на Решение № 172/21.02.2012 г. на КЗК и Решение № 6268/7.05.2012 г. на ВАС) офертата на участника е била приета от комисията за провеждане на процедурата за съответстваща на изискванията на възложителя и последният е класиран на първо място с Решение № 1/3.01.2012 г., т. е. ценовото му предложение е отворено при спазване на нормативната уредба. От своя страна, с цитираното решение на КЗК, Решение № 1/3.01.2012 г. е отменено като незаконосъобразно, а процедурата е върната от етап разглеждане на техническите предложения, оценка и класиране на офертите като са дадени задължителни указания по хода на процедурата. В тази връзка е прието, че по обективни причини извършените действия по отварянето на плика с предлаганата цена на жалбоподателя не водят до незаконосъобразност на последващото решение за класиране, доколкото последното е съобразено с влязъл в сила съдебен акт. На последно място е прието за неоснователно и твърдението за немотивираност по смисъла на чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП, чл. 122г, ал. 7, т. 2 и т. 4 от ЗОП и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Изложено е, че Решение № 39/18.05.2012 г. на кмета на община Габрово е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗОП и отразените констатации в протоколи с начални дати, както следва № 1/12.09.2011 г. № 2/4.10.2011 г., № 3/17.10.2011 г. № 4/30.11.2011 г., № 5/16.05.2012 г. и № 6/17.05.2012 г., както и във връзка с Решение № 172/21.02.2012 г. на КЗК и Решение № 6268/7.05.2012 г. на ВАС, които по своя характер се явяват фактическите и правните основания за неговото издаване. От своя страна с обжалвания акт е обявено класирането на участниците като са посочените и отстранените от процедурата участници и мотивите за тяхното отстраняване, с което е спазен и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Също така съобразно чл. 11, ал. 2 от ЗОП в него фигурират данни за наименованието на възложителя, номер, дата и правно основание за издаване на акта, вида на процедурата и предмета на поръчката, разпоредителна част, свързана с отстраняването на част от участниците и класирането на допуснатите такива, мотивите довели до отстраняване на участниците в процедурата, пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, имена, подпис и длъжност на лицето издало акта. Колкото до твърдяното несъответствие с чл. 122г, ал. 7 от ЗОП, КЗК е изложила, че същият касае реквизитите на решението на КЗК и не се отнася до решението за класиране и избор на изпълнител. С оглед на изложеното е изведен извод, че не са налице твърдяните от Консорциум "Микс - Гинцлер" пороци на Решение № 39/18.05.2012 г., поради което жалбата му е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се обобщават възраженията, направени в производството пред КЗК. На първо място се твърди, че препращането към мотивите на съдебното решение на ВАС и това на КЗК не е достатъчно за формиране на мотиви за отстраняване, тъй като мотивите на съдебното решение не се ползват със "сила на присъдено нещо", а в диспозитива на същото липсвали конкретни указания. Освен това е изложено, че конкурсната комисия се задоволила само да препише указанията в отменителното решение. Съдът намира възраженията за неоснователни. С решение № 172/21.02.2012 г. на КЗК е извършен правен анализ на смисъла, същността и значението на производството по чл. 70 от закона и в тази връзка за задължителните действия и мотивиране на решението на конкурсната комисия. Акцентирано е върху необходимостта да се изложат обосновани собствени и конкретни доводи от нея, от които да се виждат причините, довели до приемане или отхвърляне на обосновката. След тази принципна част по тълкуване и прилагане на закона, КЗК детайлно е обсъдила и конкретните действия и анализи, които комисията е била длъжна да извърши при разглеждане на писмената обосновка, представена при първоначално проведената процедура: да анализира достоверността на всички обяснения на участника; да прецени дали те са подкрепени с адекватни и надлежни доказателства и съответно дали имат обективен характер и мотиви. На тази база КЗК е преценила законосъобразността на решението на помощния орган да я приеме и много детайлно е извел всички недостатъци в работата му, които на практика са довели до незаконосъобразност и на крайния акт. Отменил е решението на възложителя и е върнал процедурата при съобразяване със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на решението. По този начин КЗК с максимална яснота за възложителя и за страните по делото е очертал етапа, на който връща процедурата и как да се приложат относимите към него норми на закона. От своя страна ВАС с решение № 6268/7.05.2012 г. е потвърдил решението на КЗК, като е приел за правилен крайният извод, че кандидатът Консорциум "Микс - Гинцлер" е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Предвид на това, че съгласно чл. 224 от АПК тези изводи на КЗК са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, комисията правилно не е изискала нова обосновка и е мотивирала акта си, както с горните решения, така и с всички извършени действия от нея, намерили израз във всички доказателства и протоколи от проведените заседания при постановяване на първоначалното си решение. При тези данни по преписката, правилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения във връзка с преценката на писмената обосновка. Убедителни са доводите, че при нейното обсъждане, комисията не е била задължена да проверява твърдените данни, или да изисква доказателства за установяването им. В връзка с всичко изложеното неправдоподобно е и второто твърдение на касатора, че решението на възложителя не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Последният довод е за допуснато нарушение при оценяване на ценовото предложение на класираните участници, спрямо които не е предприета процедура по чл. 70, ал. 1 от закона. Доводът е подробно обсъден от КЗК и правилно е мотивирана неговата неоснователност. Към изложените мотиви от органа по преразглеждане е необходимо да се добави, че по отношение ценовото предложение на СПА Х - 2011 дори да е било възможно формирането на средна стойност, писмена обосновка се изисква когато даденото предложение е с тридесет на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите участници. В случая предложението на СПА Х - 2011 не попада в тази хипотеза, тъй като не е по-благоприятно от тези на останалите а по-неблагоприятно, поради което не са били налице основания за изискване на писмена обосновка. По така изложените съображения, касационната жалба се явява неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,