Решение № 6743 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1421/2009 г.

Решение № 6743 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1421/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на зам. директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу Решение № 1560 от 21.11.2008 г. по адм. дело № 308/2008 г. на Административен съд - Варна, I отделение, 6 състав, в частта, в която е отменен РА № 08-000463/29.10.2007 г. на ТД на НАП гр. Добрич, потвърден с Решение № 964/11.01.2008 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта относно определените на Костадин Христов Батанов задължения за довнасяне по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 9 623,70 лв. и лихви 4 305,79 лв. В останалата част решението не е обжалвано. В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната част е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Костадин Христов Батанов, чрез процесуалния си представител адв. Филипова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на АС-Варна. Подробни съображения развива в писмени бележки. Претендира присъждане на съдебни разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Административният съд е приел, че незаконосъобразно данъчната ревизия е проведена по особения ред на чл. 122 от ДОПК, тъй като не са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - данни за укрити доходи и тези изводи на ревизиращите органи не се подкрепят от доказателствата по делото. В случая, за да се стигне до извод за укрити доходи, органът по приходите се е позовал на това, че жалбоподателят е подал корекционна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) извън законоустановения срок. Съдът е констатирал, че същата е подадена през 2007 г. за приходи от свободна професия за 2005 г., но преди започване на ревизията, поради което е приел, че не е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Посочено е в решението, че при определяне на основата за облагане с данъци, органът по приходите не е изследвал всички обстоятелства предвидени в чл. 122, ал. 2, т. 1 - 16 от ДОПК - например по т. 12 обобщени данни за реализираната печалба, съответно приход или доход от други лица, упражняващи същата или сходна дейност при същите условия или подобни условия. По отношение на приетото от органът по приходите, че сумите са с неустановен произход в общ размер на 107 953 лв., според съда тези констатации не се подкрепят от събраните в хода на ревизията доказателства. Първоинстанционният съд е установил, че данъчният орган не е извършил проверка на лицата, посочени от жалбоподателя като платци на декларирания извън установения срок доходи, извършил е насрещни проверки на част от тези лица и въз основа на установеното е приел, че е доход от свободна професия. Отбелязано е също така, че в случая е следвало органът по приходите да установи факти и обстоятелства във връзка с ревизията на жалбоподателя, като извърши проверка на лицата с оглед ревизирането на жалбоподателя като физическо лице. От представената справка от Областна дирекция "Земеделие и гори" - Добрич АС - Варна е констатирал, че жалбоподателят е внасял като пълномощник 42 бр. преписки, в които е посочен като пълномощник. Съобразно горното, съдът е обосновал извода, че поради липса на основание за определяне на основата за облагане с данъци по реда на чл. 122 от ДОПК, то същата следва да бъде определена по предвидения в материалния закон ред - ЗОДФЛ като сумата декларирана като доход от свободна професия - услуги по промяна предназначението на земеделска земя в декларацията от 2007 г. следва да бъде включена в дохода от свободна професия, който на основание чл. 21, ал. 1, т. 1, б. "Г" ЗОДФЛ (отм.) следва да бъде намален с нормативно признатите разходи в размер на 35%. От представените по делото доказателства и от заключението на ССЕ съдът е установил, че данъчната основа за общия годишен доход, формирана като сбор от данъчните основи за отделните видове доходи е както следва: данъчна основа - 86 381,77 лв., представляваща 2796,81 лв. доход от дейност като ЕТ, от управление и контрол - 4254,96 лв., от отдаване под наем - 1200 лв., доход от свободна професия, след приспадане на нормативно признатите разходи в размер на 35% - 78 130 лв. При така посоченото по-горе данъчна основа, дължимият ДОД е в размер на 20 191,62 лв., от които на 29.03.2007 г. внесени - 18 180 лв. и в законоустановения срок - 1456 лв. По делото е представено банково бордеро за внесен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 1280,52 лв., поради което съдът е приел, че жалбоподателят не дължи данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и е отменил РА в тази част. Така постановеното решение в обжалваната част е правилно. За да е законосъобразно облагането по аналог с РА, издаден след данъчна ревизия при действието на ДОПК, следва да са налице доказателства за наличие на някоя от хипотезите по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, в която данъчната основа се определя от данъчния орган по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Посоченото правно основание в ревизионния доклад е това по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК данни за укрити приходи или доходи. Събраните по делото доказателства не обосновават извода за укрити приходи или доходи за 2005 година. Както правилно е приел АС, жалбоподателят е подал корекционна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) извън законоустановения срок, но преди започване на ревизията, поради което не е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Тоест при липса на доказателства за наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1 от ДОПК органът по приходите в нарушение на закона е пристъпил към определяне на данъчната основа по реда на този текст и не следва да се обсъжда дали определената от него данъчна основа е съобразена с изискванията на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Настоящата инстанция споделя цитираните доводите на АС относно смисъла на разпоредбата на чл. 124, ал. 2 ДОПК и намира, че при липса на доказателства за наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1 от ДОПК фактическите констатации в РА не се ползват от презумпцията за вярност до доказване на противното в производството по обжалване на РА. В съответствие със задълженията си по чл. 160, ал. 1 от ДОПК административният съд е извършил проверка и относно спора по същество, а не се е ограничил до установяване на процесуалните нарушения при издаване на РА. Правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е установил фактическата обстановка по делото. При задълбочен анализ на всички събрани по делото доказателства, както и на заключението на вещото лице по изслушаната ССЕ, правилно съдът е обосновал правния извод, че спрямо жалбоподателят не е налице задължение за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. Съобразно изложеното следва да бъде прието, че решението в обжалваната част не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касатора не се следват съдебни разноски. На ответника следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в доказания размер от 700 лв. за адвокатско възнаграждение, съобразно приложения договор за правна защита и съдействие от 15.01.2009 г. и фактура № 13/15.01.2009 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,