Решение № 962 от 26.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9036/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година чрез главен юрисконсулт Димитрова срещу решение 484/19.07.2023 година на Административен съд гр. Монтана по адм. дело 407/2023 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-578 от 23.05.2023 година за определяне на община Берковица на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че изводите на съда за липса на констатираното с акта нарушение били неправилни и несъответни на доказателствения материал по делото. Сочи, че в лимитативно определените хипотези на чл.182 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за пряко договаряне с определени лица, не се съдържала възможност за провеждане на процедурата при предходно прекратена такава. Законовата разпоредба била тълкувана превратно и възложителят неправилно бил определил възлагане по реда на чл.182, ал.1, т.2 ЗОП. Оспорва се твърдението на общината, че в случая същинско предходно пряко договаряне не е било проведено, поради което правото на възложителя да проведе процедурата по този ред не било преклудирано. Оспорва и изводите на съда, че нарушението неправилно било квалифицирано като нередност по т.1 Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Намира, че нарушението било съществено, с финансово влияние и изпълнявало предпоставките за нередност. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Берковица срещу решение РД-02-14-578 от 23.05.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на община Берковица на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива. Ответникът, община Берковица чрез адв. Йорданова-Блажева оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура (сега Върховна прокуратура) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Монтана е образувано по жалба на община Берковица срещу решение РД-02-14-578 от 23.05.2023 година на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция. С решението е установена нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, осъществена чрез нарушение на чл.182, ал.1, т.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 ЗОП, за което при приложение на т.1, б.б, в хипотезата на (аа) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.003-0043-C02-S03 от 25.03.2022 година с изпълнител Обединение Строй Проект Берковица на стойност 488 501,35 лева без ДДС. С обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е приел, че административният акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Тези изводи се споделят от касационния състав. За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че са налице двете кумулативно изискуеми предпоставки за провеждане на процедура пряко договаряне с определени лица по реда на чл.182, ал.1, т.2 ЗОП, респективно установеното от административния орган не представлявало нарушение. На следващо място намира, че дори да се приеме, че така описаното нарушение е извършено от бенефициера, то не представлява нередност, която да може да бъде класифицирана по т.1, б.б в хипотезата на (аа) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че в мотивите на оспорения административен акт е дадено описание на нарушението, което няма съответствие с приложеното правно основание за определяне на финансовата корекция. Според съда в административния акт липсват каквито и да е мотиви за определяне на финансова корекция на това правно основание, доколкото административният орган коментира и мотивира нарушение свързано с незаконосъобразен избор на процедура на пряко договаряне. С оглед изложеното е прието, че финансовата корекция е наложена при неправилно прилагане на приложимата материалноправна разпоредба, респективно административният акт е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон. Мотивиран е краен извод за липса на установената с административния акт нередност. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното: Страните не спорят, че община Берковица е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0043-С01 от 09.09.2020 година за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0043 Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради в гр. Берковица етап 4. При изпълнение на договора, общината провежда процедура по ЗОП публично състезание, с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за реализация на проекти за повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради, финансирани по ОПРР 2014-2020 г. по 9 обособени позиции. На 15.07.2021 г. процедурата в частта по обособена позиция (ОП) 8 Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на жилищна сграда, находяща се в гр. Берковица, ж.к. Заряница, бл. 15, бл. 16 и бл. 17, УПИ І, кв. 6, по плана на гр. Берковица, ПИ 03928.510.16 е прекратена, поради това, че всички подадени оферти по обособената позиция не отговарят на предварително обявените условия. С решение от 19.10.2021 година е открита процедура с пряко договаряне на основание чл. чл.182, ал.1, т.2 ЗОП с предмета на ОП 8. Процедурата е прекратена на 02.11.2021 година, тъй като в определения срок, не е подадена оферта. С решение от 13.01.2022 година е открита нова процедура с пряко договаряне на основание чл. чл.182, ал.1, т.2 ЗОП с предмета на ОП 8. Като основание за същата е отбелязано, че обществената поръчка е била обявена като процедура от вида публично състезание. Процедурата е била прекратена поради пропуски в подадените оферти, които биха могли да бъдат отстранени при подготовка на оферта за следващо участие в обществената поръчка. Посочено е, че процедура се обявява като пряко договаряне, като условията за участието в нея не са променени, каквито са и изискванията на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. Процедурата финализира с подписване на договор за СМР BG16RFOP001-2.003-0043-C02-S03 от 25.03.2022 година с изпълнител Обединение Строй Проект Берковица. По сигнал за нередност 2171, управляващият орган на ОПРР 2014-2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с изписания договор, като констатира нарушения на чл.182, ал.1, т.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 ЗОП. В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), РУО по програмата дава на бенефициера община Берковица 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, възраженията в представения отговор са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения на чл.182, ал.1, т.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 ЗОП? Ако са осъществени, съставляват ли те нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности? Съгласно разпоредбата на чл.182, ал.1, т.2 ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица при наличие на някое от основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3 и т. 5 - 9 или когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. По делото не е спорно, че първоначално предмета на поръчката в частта по ОП 8 е била част от процедура за възлагане чрез публично състезание, която е прекратена за тази позиция. Не е спорно и че е налице последваща процедура чрез пряко договаряне, която също е прекратена, поради липса на подадена оферта от икономическия оператор, до който е отправена поканата. Спорно е дали са били налице законовите предпоставки, за провеждане на втора по ред процедура чрез пряко договаряне. Действително законът изисква преди провеждането на процедура чрез пряко договаряне, същата да се предхожда от прекратена процедура чрез публично състезание. Видно от поредността на осъществените от възложителя действия е налице усложнена обстановка, която разкрива невъзможността да бъде избран изпълнител за поръчката, първо по реда на публичното състезание и впоследствие, чрез процедурата по пряко договаряне. В случая необосновано се явява твърдението, за необходимост от провеждане на повторна процедура чрез публично състезание, с оглед установената невъзможност да бъде намерен изпълнител, който да извърши същата и едва след нейното прекратяване, отново да се проведе процедура чрез пряко договаряне. Още повече, че първата по ред процедура чрез пряко договаряне е прекратена, поради неподаване на оферта. С оглед изложеното, доколкото от страна на възложителя вече е проведена една предходна процедура чрез публично състезание, която е прекратена поради липса на подходящи оферти, то правилни са изводите на съда за липса на констатираното с акта нарушение. Целта на процедурата по чл.182, ал.1, т.2 ЗОП е да се създаде механизъм, чрез който да се постигне задоволяване на публичната цел, въпреки липсата на интерес от страна на икономическите оператори в рамките на необходимия срок, без да се създава допълнително усложняване при избора на изпълнител, предвид вече установената трудност за намирането на такъв. Липсата на нарушение обуславя липсата на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. За пълнота следва да се отбележи, че настоящата инстанция не споделя изводите на първата инстанция досежно квалификацията на нередността, но същото не оказва влияние върху правилността на крайния извод на съда за незаконосъобразност на административния акт. Предвид гореизложеното, като правилно като краен резултат обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, искането на ответника за присъждане на разноски следва да бъде уважено в размер на 10 512,00 лева, представляващи възнаграждение за процесуално представителство от адвокат. Възражението за прекомерност е неоснователно като необосновано. Размерът на адвокатското възнаграждение не надхвърля нормативно установения минимум и съответства на фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд