Решение № 4149 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8105/2012 г.

Решение № 4149 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8105/2012 г., III о., докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Иван Димов Копанов, в качеството му на управител на "БАРКА" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Бургас, чрез пълномощника му адв. Ев. Мосинов - БАК, срещу Решение № 651 от 3.05.2011 г., постановено по адм. дело № 366/2012 г. от Административен съд Бургас. В жалбата се мотивират отменителните основания на чл. 209, т. 3, иска се отмяната на съдебния акт и решаване на спора по същество. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.

Ответната страна - Кметът на община Приморско не взема становище.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:

С обжалваното решение първостепенният съд е отхвърлил, като неоснователно, оспорването по жалбата на "БАРКА" ЕООД, представлявано от Иван Димов Копанов против заповед № 67 от 31.01.2012 г. на Кмета на община Приморско, с която е наредено да се изземе от търговското дружество недвижим имот - общинска собственост, представляващ поземлен имот с идентификатор 58356.73.112 по Кадастралната карта на гр. Приморско, местността "Гей таш" с площ от 7212341 кв. м, начин на трайно ползване: широколистна гора, трайно предназначение на територията: горска, актуван с Акт за частна общинска собственост (АЧОбС) № 1219 от 9.09.2009 г., вписан на 16.09.2009 г. в Службата по вписванията гр. Царево.

За да постанови този резултат съдът е приел за установено следното от фактическа страна:

За процесния недвижим имот, с идентификатор 58356.73.112 по Кадастралната карта на гр. Приморско, е съставен АЧОбС № от 9.09.2009 г. С писмо/уведомление изх. № 68-Б-158 от 24.11.2011 г., връчено на 26.11.2011 г., "Барка" ЕООД е уведомено за започналото административно производство, в съответствие с изискванията на чл. 26, ал. 1 от АПК, а така също и за това, че в 7-дневен срок от получаването на същото следва доброволно да го освободи, да премахне за своя сметка разположените в имота обекти и да възстанови повърхностно положение на имота. В писмото е указано, че при неизпълнение на задължението за освобождаване, имота ще бъде принудително иззет по реда на чл. 65 от ЗОбС.

В констативен протокол от 11.01.2012 г. Комисията, назначена със заповед № 29 от 11.01.2012 г. на кмета на Община Приморско, е отразила констатациите си от извършената проверка, при която е установила, че дружеството не е освободило доброволно ползвания поземлен имот, като са посочени и обектите, които са разположени в имота.

Със заповед № 67 от 31.01.2012 г. на кмета на община Приморско е наредено да се изземе от "Барка" ЕООД недвижимия имот с площ от 7212341 кв. м, начин на трайно ползване: широколистна гора, трайно предназначение на територията: горска. Заповедта е изпратена по пощата с писмо изх. № 68-Б-23/2.02.2012 г., като писмото е върнато с отбелязване "Пратката не е потърсена от получателя". Заповедта е обжалвана директно пред Административен съд гр. Бургас, с жалба вх. № 1341 от 17.02.2012 г.

При така изложените фактически данни, съдът е достигнал до следните правни изводи:

Заповед № 67 от 31.01.2012 г. на кмета на община Приморско е издадена от компетентен орган, с оглед правомощията му по чл. 65, ал. 1 от ЗОбС; в съответствие с процесуално-правните разпоредби и материалния закон; същата е мотивирана, като в нея са посочени фактическите и правните основания за издаването й.

Възраженията на жалбоподателя са били обсъдени подробно, като съдът е приел, че са неоснователни: 1. Спазени са изискванията на чл. 26, ал. 1 от АПК - с писмо изх. № 68-Б-158 от 24.11.2011 г., връчено на 26.11.2011 г., жалбоподателят е уведомен за започналото административно производство, в съответствие с изискванията на чл. 26, ал. 1 от АПК; 2. Невръчването на процесната заповед, преди пристъпването към нейното изпълнение, не е съществено процесуално нарушение и не води до нарушаване на правото на защита на страната, тъй като след като не е връчена по законоустановения ред не е влязла в сила и подадената срещу нея жалба е процесуално допустима; 3. на жалбоподателя е дадена възможност доброволно да освободи ползвания общински имот, но той не се е възползвал от тази възможност; 4. актът за общинска собственост е официален удостоверителен документ и се ползва с обвързваща материална доказателствена сила до доказване на противното, а дали отразеното в него е съответно на действителното фактическо и правно положение, подлежи на установяване по общия исков ред; 5. жалбоподателят ползва имота без правно основание - споразумението между страните от 4.07.2011 г. касае уреждане на облигационни отношения и в него изрично е предвидено при поискване от страна на община Приморско да се възстанови първоначалното повърхностно положение на имота като се премахнат разположените в имота обекти. Срокът на споразумението е една година от подписването му; 6. налице е както индивидуализация на имот, така и на обектите на жалбоподателя, разположени в него и подлежащи на премахване; оспорваният административен акт не противоречи на целта на закона.

Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна.

1. Неоснователно касаторът твърди, че е налице нарушение на принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК, тъй като жалбоподателят не упражнява фактическа власт върху целия имот от 7212314 кв. м.

Индивидуалният административен акт подлежи на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол изрично е изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона (чл. 4, ал. 1 от АПК) и в изпълнение на неговата цел (чл. 4, ал. 2). Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност и тези за законосъобразност прави акта несъответен на целта на закона (в първата хипотеза) и незаконосъобразен (във втората), което представлява отменително основание по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Това значи да прецени дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта - чл. 4, ал. 2, ако се постига, дали не е било възможно решение, по-малко обременително за трети лица - чл. 6, ал. 2 и ал. 3, а ако не е имало и такова решение - имало ли е решение, осъществимо с по-малко обществени разходи (средства, усилия и време) - чл. 6, ал. 4.

В конкретния случай административният орган е спазил посочените по-горе изискванията на закона и в достатъчна степен, в заповед № 67 от 31.01.2012 г., е индивидуализирал подлежащия на изземване имот по начин, че именно "БАРКА" ЕООД е оспорило този административен акт пред съда. По същият начин този имот е описан в доказателствата, приложени с административната преписка и събрани в хода на съдебното производство - сключеното на 4.07.20011 г. споразумение; в уведомителното писмо изх. № 68-Б-158 от 24.11.2011 г.; в заповед № 29 от 11.01.2012 г. за назначаване на комисия; във възражението до кмета на община Приморско вх. № 68-Б-171 от 15.12.2011 г.; в акта за общинска собственост и др.

Ето защо не е налице "съществен процесуален пропуск", обстоятелствената и разпоредителната част на административният акт са съответни на закона и не е нарушен принципът на съразмерност.

2. По изложените вече съображения е неоснователно и възражението на касатора, че с процесната заповед, като се ползва формално разпоредбата на чл. 65 от ЗОбС, се цели премахване на временни преместваеми търговски обекти, а не изземване на реално обособена част от общински имот", които обекти също не били индивидуализирани.

Съгласно чл. 3 от сключеното между страните споразумение, "... при поискване от страна на община Приморско втората страна (т. е. търговското дружество) се задължава да премахне за своя сметка разположените в имота обекти (описани подробно и детайлно в чл. 1, ал. 4 на същото споразумение) и да възстанови първоначалното повърхностно положение на имота".

Споразумението е подписано лично от управителя на търговското дружество и нему е известно както какви "вещи" следва да премахне, за да възстанови "първоначалното повърхностно положение на имота", така и че при поискване от страна на общината следва да премахне обектите "за своя сметка". Със заповедта е "задействана" именно тази клауза на споразумението. А как ще процедира общината при неизпълнение от негова страна не е предмет на настоящия спор.

При така изложените съображения касационната жалба е неоснователна.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, трето отделение,