Решение № 5106 от 24.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13800/2016 г.

Решение № 5106 от 24.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13800/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник окръжен прокурор при Окръжна прокуратура - гр. С., против решение № 262 от 7.10.2016 г., постановено по адм. дело № 151/2016 г. по описа на Административен съд -С., с което е отхвърлен като неоснователен подаденият от него протест с искане за обявяване за нищожно на удостоверение за търпимост № 1035 от 11.12.2012 г. на главния архитект на община М.. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се обяви за нищожно удостоверението за търпимост. От същия жалбоподател е подадена и частна жалба срещу определение № 365 от 14.11.2016 г., постановено по адм. дело № 151/2016 г. в производство по реда на чл. 248 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, с което Окръжна прокуратура - гр. С. е осъдена да заплати на Е. Д. М. направените разноски в размер на 600 лева. Претендира се отмяната му и отхвърляне на искането за присъждане на разноски. Ответникът - главният архитект на община М., чрез пълномощника си адв. Монева, в писмени отговори поддържа становище за неоснователност на касационната и частна жалби. Претендира разноски за тази инстанция. Ответникът - Н. Й. Х., чрез адв. Печилкова като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди доводите в подадените жалби и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение е отхвърлен подаденият от заместник окръжен прокурор при Окръжна прокуратура - гр. С. протест с искане за обявяване за нищожно на удостоверение за търпимост № 1035 от 11.12.2012 г., издадено от главния архитект на община М. на основание § 127, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ПЗРЗИДЗУТ). В удостоверението е прието, че строежът: тераса - пристройка към кухня и тераса към хол на апартамент с идентификатор 46046.501.458.10, не подлежи на премахване и на забрана за ползване. За да постанови този резултат, съдът е приел протеста за допустим, а по същество за неоснователен. Изложил е съображения, че удостоверението за търпимост е издадено от компетентен орган, в нарушение на изискванията на материалноправното основание по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, но не и при пълна липса на условията на приложимата правна норма - строежът е незаконен, допустим по разпоредбите, действали по времето на извършването му. Обосновал е извод, че удостоверението за търпимост не е нищожно, а пороците му биха довели до унищожаемост. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По делото е безспорно установено, че с влязла в сила на 7.03.2012 г. заповед № ДК-02-ЮЦР-77/22.03.2011 г. на началника на РДНСК-ЮЦР е наредено да бъдат премахнати два броя тераси към апартамент № 10 по фасади югоизток и югозапад, находящи се в УПИ II, кв. 66 по плана на гр. М., изпълнени от Й. М. Х.. В заповедта като време на извършване на строежа е посочена 2005 г., декларирана от извършителя му. С решение № 264 от 3.09.2011 г., постановено по адм. дело № 209/2011 г. на Административен съд - С. е отхвърлена жалбата на Й. М. Х. против заповедта за премахването на строежа, което е оставено в сила с решение № 3378 от 7.03.2012 г. по адм. дело № 480/2012 г. на Върховния административен съд. Удостоверението за търпимост е издадено от главния архитект на община М. на 11.12.2012 г. на основание § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ по искане на Н. Й. Х., приобретател на строежа. Изводът на съда за допустимост на подадения протест е законосъобразен. Съгласно чл. 127 от Конституцията на РБ прокуратурата следи за спазване на законността, а съгласно чл. 16 АПК прокурорът следи за спазване на законността в административния процес, упражнявайки предвидените в т. 1- 3 от нормата правомощия. Оспореното пред първоинстанционния съд удостоверение за търпимост е индивидуален административен акт. Според чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК прокурорът предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове, а съгласно т. 3 на същата разпоредба - започва или встъпва във вече образувани по този кодекс производства и когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. И. за обявяване нищожността на административния акт може са направи без ограничение във времето съгласно чл. 149, ал. 5 АПК. Правомощията на прокурора по чл. 16 АПК не са ограничени от обстоятелството, че в случая премахването на незаконния строеж е във фаза на изпълнението му и при наличие на постановление на началника на ДНСК за прекратяване на изпълнителното производство във връзка с процесното удостоверение за търпимост. Влязлата в сила заповед за премахване на строежа като незаконен, след проведен инстанционен съдебен контрол по реда на АПК, определя удостоверението за търпимост като издадено от главния архитект на община М. при грубо нарушение на закона и превратно упражнени административни правомощия. Протестът на прокурора е допустим, подаден в съответствие с правомощията му по чл. 16, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 149, ал. 5 АПК. Изводът на съда за липса на основания за обявяване на нищожност на протестираното удостоверение за търпимост е незаконосъобразен. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, посочена като правно основание в него, е неприложима. Макар че е част от ЗУТ, наред с § 16 ПРЗУТ, нормата е материалноправна. При липсата на придадено й с преходна разпоредба обратно действие, тя се прилага от влизането й в сила занапред и не намира приложение спрямо влезли в сила преди 26.11.2012 г. административни актове за премахване по чл. 225 ЗУТ, какъвто е настоящият случай. Явява се допълнение на условията за търпимост на незаконните строежи по § 16 ПРЗУТ, като въвежда нов период - за строежи, извършени незаконно за времето от 1.07.1998 г. до 31.03.2001 г. В производството по оспорване на заповедта за премахване на двете тераси, изпълнени без одобрен инвестиционен проект, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, извършителят на строежа е декларирал, че са построени през 2005 г. Предвид времето на извършването им не са били налице хипотезите за търпимост, уредени в § 16 ПР ЗУТ. По тези съображения издаденото удостоверение за търпимост за строеж на основание § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, изпълнен след 31.03.2001 г. и спрямо който строеж е налице влязла в сила заповед за събарянето му като незаконен преди приемане на нормата, е в грубо противоречие с материалния закон, обуславящо извод за нищожност на административния акт. В допълнение следва да се има предвид, че удостоверението за търпимост е нищожно и на основание чл. 177, ал. 2 АПК като издадено в противоречие с влязлото в сила решение, с което въпросът относно липсата на условия за признаване режим на търпимост на строежа е разрешен със сила на пресъдено нещо. Влязлото в сила съдебно решение има действие за страните по делото, техните наследници и правоприемници - чл. 177, ал. 1 АПК и чл. 298, ал. 2 ГПК. Строежът, чието премахване като незаконен е разпоредено с влязлата в сила заповед и по отношение на когото е издадено удостоверение за търпимост е един и същ независимо от обстоятелството, че в производството по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ към заявлението на правоприемника са приложени декларации, в които е посочен друг период на изграждането му - 2000 г. Възможността за изследване на времето на изпълнение на строежа е преклудирана в производството по установяване на законността му по чл. 225 ЗУТ. Въпросът за търпимостта на строежа, деклариран от извършителя му като извършен през 2005 г., не подлежи на пререшаване в друго административно или съдебно производство. Изложеното обуславя неправилност на обжалваното решение, което налага отмяната му и вместо него постановяване на друго по същество, с което се обяви нищожността на протестираното удостоверение за търпимост. Частната жалба срещу определение № 365 от 14.11.2016 г. по адм. дело № 151/2016 г., постановено в производство по реда на чл. 248 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, е допустима и основателна. С обжалваното определение Окръжна прокуратура - гр. С. е осъдена да заплати на Е. Д. М. - главен архитект на община М. направените разноски в размер на 600 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Предвид изхода на делото на тази страна не се дължат разноски. Определението е незаконосъобразно и следва да се отмени, като искането за присъждане на разноски - се отхвърли. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение