Решение № 687 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9175/2016 г.

Решение № 687 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9175/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, ЕИК *********, със седалище и адрес гр. С., бул. "Ц. ш." № 111, бл. Б, ет. ..., представлявано от изпълнителния директор Й. И., срещу Акт за налагане на финансови корекции, обективиран в писмо с изх. № К- 26-С-1/14.04.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на Управляващия орган (УО) на О. П. "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" (ОП "РКБИ"), в размер на 10 % върху стойността на сключения договор № Д-035-2014/BG1610003-1.2.05-0001-С-0001-Se-0083/29.04.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Техно парк одит" на стойност 258 000 лв./ двеста петдесет и осем хиляди лева/ след проведена обществена поръчка с предмет "Одит по проект "Научно-технологичен парк" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 с бенефициер/ получател на безвъзмездната финансова помощ/ "С. Т. П." АД. Жалбоподателят излага доводи за допустимост на жалбата. Претендира неправилност и незаконосъобразност на посочения акт поради съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материално правните норми и несъответствие с целта на закона. В жалбата са посочени съображения, които могат да бъдат обособени в няколко точки: На първо място налагането на финансова корекция е извършено в резултат на повторно осъществен контрол, като от една страна на дружеството не е било предоставено предложението за извършване на такава, а от друга счита жалбоподателят, че повторна проверка може да бъде извършена след сезиране на компетентните органи съгласно чл. 11, т. 1 от Методологията и то при изпълнени договори за възлагане на обществени поръчки. На следващо място относно твърденията за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), поради това, че одобрената и приложена от възложителя методика за оценка на офертите по показател П2 и П3 е незаконосъобразна и субективна, защото не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и за определяне на комплексна оценка на офертите като цяло жалбоподателят излага мотиви за прозрачност и ясна установеност на критериите за участие в процедурата. Счита, че твърдяното нарушение не съществува. Твърди, че терминологията, използвана в документацията е терминологията на професионалните одиторски стандарти и практика, с оглед на което тази терминология е ясна, еднозначна и не подлежи на тълкуване. Излагат се съображения и за незаконосъобразно определяне на вида и размера на финансовата корекция. Твърди че органът не е посочил конкретните измерения на финансовото отражение на твърдяното нарушение. Иска се оспореният административен акт да бъде отменен, като незаконосъобразен. При евентуалност да бъде намален размера на наложените корекции до предвидения в Методологията минимум. Претендират се направените разноски съгласно представения списък. Ответникът - Министърът на икономиката и Ръководител на Управляващия орган на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", чрез процесуалния си представител - служител с юридическо образование С., оспорва жалбата като неоснователна. Подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното волеизявление излага в писмени бележки, представени в съда. Иска жалбата да бъде отхвърлена и да бъде постановено решение, с което да се потвърди наложената финансова корекция. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и доводите на страните, съобрази следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С писмо с изх. № К- 26-С-1/11.02.2016 г. на Министърът на икономиката и Ръководител на УО на ОП "РКБИ" дружеството е уведомено, че във връзка с извършена повторна проверка, съгласно препоръка на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", на документация от проведена процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Одит по проект "Научно-технологичен парк" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 по Оперативна програма "РКБИ" 2007-2013 с бенефициер "С. Т. П." АД, са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение при възлагането на обществената поръчка, за които може да бъде наложена финансова корекция. На основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, дружеството е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор № Д-035-2014/BG1610003-1.2.05-0001-С-0001-Se-0083/29.04.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Техно парк одит" на стойност 258 000 лв., като в срок от 10 работни дни от получаването на това уведомление е дадена възможност на дружеството - жалбоподател да представи коментари, бележки и/или да представите допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейния размер. Тъй като във възраженията на бенефициента не са били представени нови факти и обстоятелства, както и доводи, които да обосноват неналагането на финансова корекция Управляващият орган е потвърдил първоначалната си констатация, че са налице нарушения при провеждане на процедурата по ЗОП. Административното производство е завършило с писмо с изх. № К- 26-С-1/14.04.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на УО на ОП "РКБИ", което е и предмет на оспорване в настоящото производство, с което за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения договор № Д-035-2014/BG1610003-1.2.05-0001-С-0001-Se-0083/29.04.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Техно парк одит" на стойност 258 000 лв. Точният размер на финансовата корекция е 25 800 лв. Същият е определен на 10 % от размера на верифицираните разходи по договора -258 000 лв., видно от молба на ответника, подадена в съда на 7.07.2016 г. /л. 13, 14 и 15 от материалите по делото/. С оспорения акт УО е приел, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Според УО Методиката за оценка на офертите не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по Показателя "Техническо предложение" (П1), което е в нарушение на чл. 28, ал 2 ЗОП. В представеното пред УО възражение, бенефициерът се е позовал на смисъла, който законодателят влага в "точни" и "ясни" указания, като е посочил, че това означава методиката да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците е процедурата да могат да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Административният орган е приел, че в случая именно това не е постигнато по отношение на П. Т. предложение" (П1). Подпоказателите: П2. Описание на изпълнението"; "П3. 1. Проверки" и "П3. 2. Експерти" се оценяват чрез изрази, като "не са адресирани подходящо и/или изчерпателно" съответно "адресирани са подходящо и/или изчерпателно" /П2 "Описание на изпълнението"/ "но не ги разграничава детайлно" П3. 1. "Проверки"), "адресирането е неподходящо" ("П3. 2. Експерти"), а не въз основа на предварително оповестени обективни критерии. Никъде в документацията не е указано, кога ще се приеме, че е налице "подходящо и/или изчерпателно адресиране, детайлно разграничение и т. н. В случая, дали е изпълнено изискването или не, зависи от субективната преценка на членовете на комисията и евентуалните участници няма как да знаят предварително дали предложението им е точно и ще получи максимален брой точки. УО не е приел доводите на бенефициента, че използваната терминология, е терминологията на професионалните одиторски стандарти и практика, тъй като соченото обстоятелство не изключва субективния елемент при определяне на оценката по Показателя (П 1). Така мотивиран УО е потвърдил констатацията си, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят е длъжен в методиката за оценка на офертите да даде точни и ясни указания за определяне на оценката, като това изискване се отнася до всички показатели и подпоказатели за оценка, както и до компонентите на оценяване. Според УО така описаното нарушение следва да се квалифицира по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор, като същата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай, органът е приел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 на сто от сключения договор. Процентният показател на финансовата корекция е в предвидения в приложението към чл. 6 среден размер, предвид обстоятелството, че процедурата е проведена при относително високо ниво на конкуренция (подадени са 10 оферти). С оглед така установеното от фактическа и правна страна при извършената съдебната проверка настоящият състав констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административно производствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка на предварителен или текущ контрол от страна на УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Спазена е процедурата по издаване на акта. В изпратения предварителен одитен доклад са посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, като на жалбоподателя е предоставена предвидената в методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ контрол чрез извършване на одит. Сочените доклади, в които не са констатирани нарушения, както и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано не водят до различни изводи. Именно УО е компетентният административен орган да наложи финансова корекция при констатирана нередност. Предвид изложеното административният акт, е издаден от компетентния орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила . Оспореният административен акт е и материално законосъобразен и е издаден в съответствие с целта на закона. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В съответствие с цитираната разпоредба административният орган е приел, че в подпоказателите на Показател 1 - "Техническо предложение" са използвани неясни и неточни понятия, като "не са адресирани подходящо и/или изчерпателно" съответно . адресирани са подходящо и/или изчерпателно' "но не ги разграничава детайлно", "адресирането е неподходящо". Законосъобразен е изводът на УО, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване, създава предпоставки за субективизъм от страна на Комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател на Показател 1 - Техническо предложение. В тази връзка е предвидено присъждане на точки, за предложения, които отговарят на съответния подпоказател по Показател 1 и изискванията на възложителя, но използваните от Възложителя понятия, не са достатъчно ясни, като липсва смисъла и значението, което следва да се влага в тях, нещо което би следвало да бъде разграничителния критерий при оценяването спрямо останалите предложения. С разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най- добро класиране. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по цитираните по-горе подпоказатели, действително позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като "не са адресирани подходящо и/или изчерпателно" съответно "адресирани са подходящо и/или изчерпателно", "но не ги разграничава детайлно", "адресирането е неподходящо", за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за понятия, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Този порок в Методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито с изложените от жалбоподателя доводи, че в случая е използвана терминологията на професионалните одиторски стандарти и практика, тъй като зададени по този начин критериите водят до субективна преценка на членовете на комисията, а от друга страна не подлежат на каквато и да е последваща проверка. При така установеното настоящата инстанция намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието и на последното констатирано нарушение по т. 9 от приложението към Методологията. В случая за констатираното нарушение по т. 9 от приложението към Методологията е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 25 процента, като е предвидена възможност за намаляването й на 10 или 5 процента. Административният орган е изложил съображения, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти, който предполага относително високо ниво на конкуренция, следва да се наложи финансова корекция в среден размер - 10 процента върху стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Т. е ръководителят на УО е мотивирал в достатъчна степен определения размер на наложената финансова корекция. Изложеното по-горе води до извод, че оспореният административен акт е съобразен и с целта на закона. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че констатираното нарушение от страна на УО на ОПТ не представлява нередност. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Т. е за да се квалифицира едно нарушение като нередност е достатъчно да е налице само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения на ЗОП или на европейското законодателство винаги имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че оспореният акт за налагане на финансова корекция е законосъобразен, с оглед на което жалбата на "С. Т. П." АД следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Така мотивиран и на осн. чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение