Решение № 4538 от 8.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11100/2020 г.

Решение № 4538 от 8.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11100/2020 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 219 ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на А. Т. и Р. Д., подадена чрез пълномощник - адвокат А. М., против Решение № 4363/03.08.2020 г., постановено по административно дело № 4656/2019 г. по описа на Административен съд – София град. Решението се оспорва изцяло, като с него са отхвърлени жалбите на И. Х., Р. Д., Н. Д., Б. К., А. Т. и Н. Х., срещу Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г., издадено от Главния архитект на Район "Красно село" – Столична община. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна, след което да се прогласи нищожността на разрешението за строеж, алтернативно да се отмени като незаконосъобразно. Развити са подробни съображения за допуснато от административния орган нарушение на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, който забранява издаването на разрешение за строеж в имот, в случая самостоятелен обект в сграда, в който съществува незаконен строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. Касационната жалба се поддържа от адвокат А. М., която моли да бъде уважена по съображенията, развити в нея, както и претендира присъждане на разноските, сторени от доверителите й съгласно списък по чл. 80 ГПК. За ответника, Главния архитект на Район "Красно село" – Столична община, се явява процесуален представител с юридическо образование Б. К., която оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение, както и се присъди юрисконсултско възнаграждение. За другата ответна страна, "Строител – Интест" АД се явява адвокат В. А., която оспорва касационната жалба и моли съдебното решение да бъде оставено в сила по съображения, развити в писмен отговор. Останалите страни – И. Х., Н. Д., Б. К. и Н. Х., редовно призовани, не се представляват и не вземат становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се обяви за нищожно процесното разрешение за строеж. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита, че касационната жалба е процесуално недопустима по отношение на съдебното решение, в частта му, с която са отхвърлени жалбите на И. Х., Н. Д., Б. К. и Н. Х., срещу Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г. на Главния архитект на Район "Красно село" – Столична община. Касационната жалба е подадена само от две от лицата, които са били жалбоподатели в първоинстанционното съдебно производство, а имено от А. Т. и от Р. Д., които обаче оспорват решението "в цялост". Следователно, за двамата касационни жалбоподатели не е налице правен интерес от оспорване на съдебното решение, в посочената по-горе част, с която се отхвърлят жалбите на други лица, съответно не могат да бранят чужди процесуални права, без надлежно упълномощаване, каквото в случая липсва. По изложените съображения, касационната жалба на А. Т. и Р. Д., против съдебното решение, в частта, с която са отхвърлени жалбите на И. Х., Н. Д., Б. К. и Н. Х. срещу Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г., както и в частта, с която тези лица са осъдени за разноски, следва да се остави без разглеждане, а производството по делото в тази част да се прекрати. Касационната жалба, насочена против решението, в останалата му част, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба в допустимата й част, е основателна. Предмет на оспорване пред Административен съд – София град е Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г., издадено от Главния архитект на Район "Красно село" – Столична община, с което е разрешено на "Строител – Интест" АД, да извърши строеж: "Преустройство и промяна предназначение на магазин № 4 в заведение за бърза закуска", в сграда с идентификатор 68134.207.43. 1, УПИ II – за ЖС и озеленяване, кв. 312 а, м. ж. к. "Красно село – плавателен канал – север", район Красно село по плана на гр. София, административен адрес: гр. София, ул. "Хубча" № 8 А. Съдът е приел разрешението за строеж за законосъобразно, развивайки мотиви за това, че е издадено от компетентен орган, в съответната форма и при спазване на материалния закон. Приел е, че е налице специалната хипотеза на чл. 38, ал. 5 ЗУТ, че са изпълнени условията, посочени в тази норма, поради което не било необходимо решение на етажната собственост и съгласие на непосредствените съседи за разрешеното преустройство. На следващо място, е отхвърлил поддържаната от оспорващите теза за допуснато нарушение на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, приемайки, че извършените в обекта СМР, представлявали "текущ ремонт" по смисъла на § 5, т. 43 ДР ЗУТ, за който не се искало разрешение за строеж, тоест нe бил извършен незаконен строеж, който да е бил пречка за издаване на процесното разрешение за строеж. Относимите факти са установени в хода на проведеното първоинстанционно съдебно производство и са следните: При извършени проверки на място на процесния обект, на 23.01.2018 г., на 08.06.2018 г. и на 08.10.2018 г. от специализираната администрация по контрол на строителството при Район "Красно село" – Столична община, е установено извършено вътрешно преустройство и промяна на предназначението на обекта от магазин в заведение за бързо хранене, като: в предната му част е обособена зала за посетители за консумация с щанда за продажба и е монтирана мивка; в задната част на магазина е обособена кухня, оборудвана с електрически уреди – печки, хладилници, съдомиялна, мивки и вентилация; двете помещения са отделени с преградна стена; в помещението за кухня е обособен офис посредством гипсокартонова стена и врата с витринна дограма; в единия санитарен възел е премахнато санитарното обзавеждане и се ползва за съблекалня от персонала, а в другия санитарен възел мивката е монтирана на друга стена, несъответстваща на одобрения проект; установено е също така, че обектът се ползва като заведение за бързо хранене с приготвяне на място на храната. Издадена е Заповед № РА – 29 – 12/17.08.2018 г. на Директора на Дирекция "Общински строителен контрол", с която е забранено ползването и достъпа на строеж: "Смяна предназначението на магазин № 4 в заведение за бързо хранене", разположен на партерен етаж в жилищна сграда в УПИ II, кв. 312 а, по плана на гр. София, район Красно село, ползван в нарушение на чл. 178, ал. 4 ЗУТ. При проверката на 08.10.2018 г. е съставен констативен акт по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, в който предвид извършените и описаните по-горе СМР и използването на магазина не по предназначение като заведение за бързо хранене, е констатиран незаконен строеж, представляващ вътрешно преустройство на магазин № 4 в заведение за бързо хранене, изпълнен в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ – без одобрен проект и разрешение за строеж. При последваща проверка, извършена на 06.12.2018 г. от двама служители на Дирекция "ОСК" при Столична община, е съставен Констативен протокол № 1/06.12.2018 г., в който е отразено, че обектът не работи и че в него били изградени две преградни стени, които според проверяващите попадали в хипотезата на чл. 151 ЗУТ. Последвало е одобряване на инвестиционните проекти на 20.12.2018 г. и издаване на процесното Разрешение за строеж № 83 от 31.12.2018 г. от Главния архитект на Район "Красно село" – СО. В хода на съдебното производство по оспорване на разрешението за строеж, е установено, както от Констативен протокол № РКС19-ТК00-7-1/28.05.2019 г., така и от заключението на вещото лице по съдебно-техническата експертиза, правило оглед на място на 09.09.2019 г., 18.09.2019 г. и 20.09.2019 г., че обектът продължава да функционира като заведение за приготвяне на храна, като не са премахнати вътрешните преградни стени, оборудването и вентилационната система. При така установените факти, напълно погрешен се явява правният извод на административния съд за това, че извършените в обекта строително-монтажни дейности представлявали "текущ ремонт" по смисъла на § 5, т. 43 ДР ЗУТ, за който съгласно чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ не се изисквало разрешение за строеж, съответно не било допуснато нарушение на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, тъй като не бил налице незаконен строеж, който да е пречка за издаването на процесното разрешение за строеж. Настоящият съдебен състав счита, че установените и описани по-горе СМР, ведно с промененото предназначение на обекта от магазин в заведение за бързо хранене, и то преди издаване на оспорения акт, не могат да се квалифицират като текущ ремонт, а представляват строеж по смисъла на закона. Действително, с процесното вътрешно преустройство не е засегната конструкцията на сградата и не са извършени дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, които да засягат конструкцията на сградата, но не е налице третото кумулативно условие, посочено в § 5, т. 43, б. "в" ДР ЗУТ за да се квалифицира извършеното като текущ ремонт, тъй като е налице промяна на предназначението на помещенията в обекта, преустроен от магазин в заведение за бързо хранене. В подкрепа на това становище са констатациите, съдържащи се в посочените по-горе протоколи и актове, с изключение на отразеното в Констативен протокол № 1/06.12.2018 г., съдържащ заключение, което е погрешно предвид на установените факти. В този протокол, на който акцентира "Строител – Интест" АД, е отразено единствено, че към дата 06.12.2018 г. "обектът не работи". Същевременно, не са събрани доказателства, от които да се установява да е извършено цялостно премахване на констатирания незаконен строеж, посредством връщане на обекта във вида, в който е съществувал и функционирал преди като магазин, а е установено точно обратното. Освен това, както се сочи в касационната жалба, възниква логичният въпрос, който е: Защо след констатацията в протокола от 06.12.2018 г., че е налице хипотезата по чл. 151 ЗУТ, тоест не е необходимо за процесното преустройство да се издава разрешение за строеж, се подава заявление от възложителя и се издава предметното Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г. за същото и вече извършено преустройство. Съгласно разпоредбата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. В случая, от доказателствата по делото е установено, че реализирането на строежа, представляващ "Преустройство и промяна предназначение на магазин № 4 в заведение за бърза закуска", е извършено преди издаване на разрешението за строеж. По делото не са представени доказателства, установяващи премахването на предварително извършения и незаконен в този смисъл строеж, както и не се твърди узаконяване на същия, което обуславя материалната незаконосъобразност на процесното разрешение за строеж, като издадено в нарушение на чл. 148, ал. 7 ЗУТ. Съгласно тази норма, разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. Следва да се приеме, че под "нов строеж" по смисъла на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, се счита всеки строеж, който не е предвиден и разрешен с нарочен одобряващ акт, следователно и процесния, представляващ преустройство и промяна предназначението на заварен строеж, каквото становище е изразено в Решение № 10781/01.09.2017 г. по административно дело № 13575/2016 г. на Върховния административен съд, Второ отделение. Предвид изложените мотиви, настоящият съдебен състав счита, че първостепенният съд е допуснал нарушение на материалния закон и по-конкретно на разпоредбата на чл. 148, ал. 7 ЗУТ. Това нарушение обуславя неправилност на съдебното решение, което следва да се отмени в частта, с която са отхвърлени жалбите на Р. Д. и А. Т., срещу Разрешение за строеж № 83/31.12.2018 г. Вместо съдебното решение в отменената част, следва да се постанови друго, с което да се отмени разрешението за строеж, като материално незаконосъобразно по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, но не и да се прогласи неговата нищожност. Административният акт е издаден от компетентен орган, в съответната форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Порокът "материална незаконосъобразност" се отразява на същинското съдържание на акта и се изразява най-общо в несъответствие между разпореденото с акта и приложимите материалноправни норми. Това нарушение може да се прояви по няколко начина: административният орган не е издирил и приложил правилната за случая материална норма; приложил е точната норма, но е допуснал грешка в тълкуването й; директно е нарушил приложима норма, като въпреки, че не са били налице юридическите факти, разписани в хипотезата й, е издал административен акт, каквото нарушение е налице в случая. Споделяемо е даденото в теорията разграничение на последиците от материалната незаконосъобразност за акта, а именно - нищожен би бил акт, когато е изцяло лишен от законова основа и когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон и от нито един орган, а в останалите случай, сред които попада и процесния, материално незаконосъобразния акт подлежи на отмяна като унищожаем. В горния смисъл са Решение № 2044/14.02.2018 г. по административно дело № 8801/2017 г. и Решение № 11106/17.07.2019 г. по административно дело № 12980/2018 г. на Върховния административен съд, Второ отделение. При този изход на спора, в полза на двамата касационни жалбоподатели следва да бъдат присъдени съдебно-деловодни разноски, съгласно списък по чл. 80 ГПК, които са в размер на 670 лева за всеки един. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,