Решение № 16412 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2012 г.

Решение № 16412 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Глава десета, раздел I от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 620 от 5.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1237/2011 г. Решението е обжалвано в частта, с която КЗК е оставила без уважение искането на "Космо България Мобайл" ЕАД за установяване на нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), във връзка с предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" и за установяване на нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД" АД, във връзка с предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум". С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Оспорващата страна прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на искането, с което да бъдат установени релевираните нарушения на конкурентните правила. Срещу същото решение, но в частта с която КЗК е приела, че не е осъществено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД" АД, във връзка с предлагането на самостоятелен абонаментен план "Фаворити 1000", е подадена жалба от "Мобилтел" ЕАД. С тази жалба са релевирани доводи за допуснати нарушения по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК - решението е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона. Тази оспорваща страна прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответника в производството - Комисия за защита на конкуренцията, излага мотивирани доводи за неоснователност на жалбите и прави искане оспорения административен акт като законосъобразен да бъде потвърден. Ответникът - "БТК" АД" ЕАД, излага подробни съображения за неоснователност на жалбите и прави искане за потвърждаване на оспореното решение като законосъобразно. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо; Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано след влизане в сила на решение № 6699/13.05.2011 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - седмо отделение по адм. д. № 10483/2010 г., с което се отменя изцяло решение № 786/8.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-919/956 от 2009 г., и преписката се връща за ново разглеждане по същество на спора, съобразно указания за тълкуване и прилагане на закона, дадени в отменителното решение. В съответствие със задължителните указания на Върховния административен съд, КЗК с определение № 114/2.02.2012 г. е разширила процесния период на производството, за който се изследват цените на пакетите "Виваком хоум", "Виваком дуо" и "Виваком трио", предлагани от "БТК" АД" АД (от стартиране на предлагането на плановете - 1.10.2009 г. до 30.06.2010 г. включително), и е възложила повторна финансово - икономическа експертиза по отношение на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" и допълнителна счетоводно-икономическа експертиза по отношение на тарифен план "Фаворити". С определението се указва на вещото лице експертизата да бъде изготвена във вариант, от който да е видно какъв е използваният метод на изчисление, да бъдат включени всички разходи за всички услуги, включени във всеки един от процесните пакети - "Виваком дуо", "Виваком трио", "Виваком хоум" и тарифния план "Фаворити"; експертното заключение да съдържа изрична информация относно това кои разходи са включени и кои са анализирани по отношение на всички услуги, включени в процесните планове; да посочи и обсъди продължителността на предлагането на услугите, включени в процесните планове; при ценообразуването вещото лице да анализира реалното потребление на абонатите и реализираните приходи от предоставянето на процесните пакети, включително да изследва разпределението на реализираните трафични обеми от включените в пакетите минути по вид на предоставяната услуга за процесния период; вещото лице да направи съпоставка между данните, обсъдени в експертизата по преписка № КЗК 919/956/2009 г. (на база данни за разходите на "БТК" АД за първото полугодие на 2009 г.) за процесния период октомври 2009 г. - март 2010 г., и събраните от КРС информация и доказателства (за разходите на "БТК" АД за второто полугодие на 2009 г.) и направените на базата на тези разходи констатации в решение № 1195/2010 г. и решение № 13/13.01.2011 г.; вещото лице да даде изрично заключение дали разликата от три месеца (от април до юни 2010 г.) между изследвания период в допуснатата експертиза по преписка № КЗК 919/956/2009 г. и периода, който е анализиран в решенията на КРС, може да доведе до съществени различия в експертните изводи. Съобразно заключението на приетата повторна експертиза е установено, че в периода от 1.10.2009 г. до 30.06.2010 г. месечната такса (цената) на пакетните услуги "Виваком хоум" - 30,00 лв. (25 лв. без ДДС), "Виваком дуо" - 25,00 лв. (20,83 без ДДС) и "Виваком трио" - 40,00 лв. (33,33 лв. без ДДС) превишава общата сума на осреднените разходи на всички включени в съответния пакет услуги, изчислени на база реализирания изходящ трафик от абонатите, които са се възползвали от условията на пакетите. Допълнителната експертиза за тарифен план "Фаворити" с месечен абонамент - 14 лева с вкл. ДДС за периода от месец юли 2007 г. до февруари 2010 г. на база изчислените разходи за минута разговор на абонатите от мобилната наземна мрежа на "БТК" АД към номера от фиксираната и мобилната мрежа на "БТК" АД и с оглед реализирания изходящ трафик на абонатите, които са се възползвали от условията на тарифен план "Фаворити" е установила, че предлаганата пакетна цена (11.67 лв. без ДДС) не е под разходите за предоставяне на услугата за месеците на предлагането й. В изпълнение на дадените указания в отменителното решение, КЗК е извършила преценка на констатациите на Комисията за регулиране на съобщенията, дадени в решение № 1195 от 27.10.2010 г. и решение № 13 от 13.01.2011 г. при извършения анализ на пакетите "Виваком дуо", "Виваком трио" и "Виваком хоум". Правните изводи на КЗК са изведени след съпоставка между установеното с допуснатата в производство повторна счетоводно-икономическа експертиза и решение № 1195/2010 г. на КРС. След преценка на всички доказателства и при спазване на дадените задължителни указания в отменителното решение на Върховния административен съд, при новото произнасяне по искането, Комисията за защита на конкуренцията е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, във връзка с предлагането на пакетни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити" и е установила, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, гр. София, във връзка с предлагането на тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" и самостоятелен абонаментен план "Фаворити". За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Анализа на съставомерността на поведението на конкурента изисква да бъде извършена преценка дали продажната цена на услугата е под общите разходи на предприятието за производство и реализация на въпросната услуга. КЗК приема, че в този случай под "общи" разходи в закона се има предвид общата сума на разходи за производство и реализация - т. е. не само че същите не са разграничени по фази от процеса на производство и разпределение, но също така при приложението на тази разпоредба са без значение размерът и съотношението на отделните елементи, съставляващи било то производствените разходи, било разходите за реализация. Комисията за защита на конкуренцията изцяло е кредитирала приетото заключението на вещото лице по отношение на калкулацията на себестойността на пакетните планове "Виваком трио", "Виваком дуо", "Виваком хоум" и самостоятелен тарифен план "Фаворити" в процесния период. КЗК приема, че при формирането на крайното заключение вещото лице е отразило в анализа всички реализирани разходи на дружеството, за всяка една от услугите, включени в пакетните услуги - "Виваком дуо", "Виваком трио", "Виваком хоум", и тарифния план "Фаворити". Заключението е направено, отчитайки реалното потребление на абонатите от предоставянето на процесните пакети, действащите цени на терминиране, регулирани от КРС за процесния период, както и стойността на модема за безжична интернет връзка при калкулацията на себестойността на пакетите "Виваком трио" и "Виваком хоум". КЗК е приела, че доколкото в случая става въпрос за трафика между мобилната и фиксираната мрежа на "БТК" АД, разходите за този трафик (равни на цената за терминиране, действаща за другите оператори) са взети предвид при определяне себестойността на всеки отделен план ("Виваком дуо", "Виваком трио"), като е отчетен разходът за минута разговор от мобилната към фиксираната мрежа на "БТК" АД. При изцяло кредитираното заключение на вещото лице, КЗК е приела, че предлаганите от "БТК" АД тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум", както и самостоятелния абонаментен план "Фаворити" се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени по тяхното предоставяне. При тази фактическа установеност по делото, КЗК приема, че поведението на "БТК" АД при предлагане на процесните абонаментни планове не осъществява състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, поради липса на един от кумулативните елементи от фактически състав на специалната норма, а именно продажбата на услугите да е на цени под разходите за тяхното предоставяне. По втория наведен довод за осъществено нарушение по чл. 29 от ЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в производството молителите не посочват конкретни твърдения за извършено нарушение на общата забрана на глава седма от ЗЗК, а само такива, които попадат в обхвата на специалния състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. С оглед на установената фактическа обстановка, както и поради липсата на конкретни данни за осъществено недобросъвестно поведение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, КЗК е приела, че не е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбите на "Космо България Мобайл" АД и "Мобилтел" АД за неоснователни по следните съображения: По делото няма спор, че "БТК" АД, "Космо България Мобайл" АД и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност и които се намират в конкурентни отношения. Спорен е въпросът представляват ли предлаганите от "БТК" АД тарифни планове "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум", както и самостоятелния абонаментен план "Фаворити" нелоялно привличане на клиенти чрез продажба на услуги на цени под себестойност. За да се установи нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо да са налице, при условията на кумулативност, елементите на фактическия състав - реализирани продажби на значителни количества, за продължителен период от време, на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията, което се развива след връщане на преписката за ново разглеждане с дадени задължителни указания в съдебното решение, е назначена допълнителна съдебно-счетоводна експертиза и повторна съдебно-икономическа експертиза. Задачите на експертизите са подробно и точно формулирани, като целта е установяване на правно-релевантни факти, които при първоначалното произнасяне не са били установени и са относими към установяване на една от кумулативните предпоставки за прилагане на санкционната норма на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно налице ли е предлагане на услуга под нейната себестойност. Основния довод, развит в жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД е за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че при новото разглеждане на преписката, Комисията за защита на конкуренцията не е съобразила дадените задължителни указания в отменителното решение на тричленния състав на Върховния административен съд. Твърди се, че при назначаването на повторната икономическа експертиза не са съобразени указанията за установяване на правно релевантните факти. Съгласно разпоредбата на чл. 53 от ЗЗК, когато за изясняване на обстоятелства по производството на комисията са необходими специални знания, тя може по искане на страните или по своя инициатива с определение да възложи извършване на експертиза от външен експерт. В определението се посочват експертът, задачата на експертизата, както и срокът за представяне на експертното заключение. Експертът не може да е лице, заинтересовано пряко или косвено от изхода на производството. Експертът представя своето заключение пред комисията, която го приема с определение. При оспорване на заключението комисията може да възложи експертизата на друго или на повече вещи лица. Допълнителна експертиза се възлага, когато заключението не е достатъчно пълно и ясно, а повторна експертиза - когато не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. Комисията не е длъжна да възприеме заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства, събрани в хода на производството. Комисията за защита на конкуренцията не е извършила нарушение на процедурните правила, посочени в цитираната по-горе разпоредба. КЗК в съответствие с разпоредбата на чл. 53, ал. 5 от ЗЗК е обсъдила заключението, и го е възприела, тъй като се подкрепя и от останалите писмени доказателства. Избраният от вещото лице подход при изготвяне на заключението е въпрос на експертна преценка. С представеното заключение вещото лице е обосновало подхода при определяне на себестойността на услугите, включени в анализираните в производството пакети и на тази база извършва съпоставка с цената на която се предлагат процесните пакети. След извършения обстоен анализ вещото лице дава заключение, че предлаганите от "БТК" АД абонаментни пакети "Виваком трио", "Виваком дуо" и "Виваком хоум" се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени за тяхното предоставяне. В представеното експертно заключение се съдържа подробен анализ на разликите в изходните стойности, изследвани от Комисията за регулиране на съобщенията при постановяване на решение № 1195 от 27.10.2010 г. и тези които са били предмет на разглеждане от експерта. В тази връзка следва да се отбележи, че настоящият състав не приема становището на оспорващата страна "Космо България Мобайл" АД за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че при новото разглеждане на преписката, Комисията за защита на конкуренцията не е съобразила дадените задължителни указания в отменителното решение на тричленния състав на Върховния административен съд, като основно тези възражения се свеждат до довода, че при изготвяне на повторната експертиза вещото лице е следвало да съобрази изцяло решението на регулаторния орган - КРС, по отношение на метода за определяне на себестойността на предлаганите услуги, включени в абонаментните пакети. Тези доводи не могат да се споделят. Цитираното решение е постановено от Комисията за регулиране на съобщенията при осъществяване на специфичните регулаторни функции във връзка с наблюдавания пазар. В изпълнение на тези функции е прието решение № 1195 от 27.10.2010 г., с което е направен анализ на предлаганата цена на пакетите и е прието, че по отношение на пакета "Виваком дуо" не е изпълнено изискването на чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС при формирането на цената на пакета - прихода от предлагания пакет е под нивото на разходите за предоставяне. Настоящият състав не приема, че е налице идентичност на регулацията, която осъществява Комисията за регулиране на съобщенията при наблюдение на съответния пазар, и тази осъществява от Комисията за защита на конкуренцията в производство по установяване на антиконкурентно поведение. Съгласно регламентираните правомощия на КРС, регулатора може да поиска веднъж на 6 месеца от предприятията по чл. 218 (каквото е "БТК" АД) да докаже разходоориентираността на цените. Цените на услугите, респ. на пакетите, които включват регулирани електронни съобщителни услуги, следва да отговарят на условията на чл. 219, ал. 5, сега ал. 6 от ЗЕС. Констатирането на нарушение при регулираното ценообразуване се санкционира от регулаторния орган с налагане на съответни принудителни мерки. Именно поради спецификата на регулацията при анализа на цената на пакета "Виваком дуо", КРС е приела, че пакета следва да се преработи като се преоцени обема на включеното потребление, така че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния брой включени минути в пакета т. е. с това решение при определяне на разходоориентираната цена се възприема подход за номинално определяне на себестойността на услугата. Друг е характера на регулацията, осъществявана от Комисията за защита на конкуренцията. Твърдяното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК изисква установяване на продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията. За установяване на нарушение по този състав е необходимо установяване на действителните разходи за производство и реализация и на тази база следва да се определи себестойността на услугата и съответно да се извърши съпоставката с цената на която тази услуга се предлага. Именно при спазване на тази специфика на регулацията е изготвена приетата експертиза, която е съобразила действителните разходи, а не номиналните. Доколкото двата регулаторни органа осъществяват различен сегмент на регулация, не може да възприеме, че е налице пълна идентичност на релевантните факти. КРС, при осъществяване на регулаторната си функция, следи за потенциална възможност за нарушаване на конкуренцията на съответния регулиран пазар, с предлагане на цени, които налагат ценова преса. Именно поради тази причина за установяване на разходоориентираност на предлаганата цена е допустимо участие на компонента, която обективира потенциално потребление. Разследването за нарушение на конкурентните правила е с оглед реалното въздействие на съответния пазар, поради което и в нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК изрично е предвидена забрана за извършване на продажби на значителни количества стоки и за продължително време на цени по-ниски от разходите за производство. С оглед тези доводи по отношение на спецификата на съответната регулация, настоящият състав намира, че за целите на разследването пред Комисията за защита на конкуренцията правилния подход за определяне на себестойността на предлаганата услуга е определяне на стойността на разходите за производство на базата на реалното потребление, какъвто подход е използван при изготвяне на повторната съдебно-икономическа експертиза. В този смисъл са и дадените задължителни указания в отменителното решение. С това решение съдът не е давал изрични указания експертизата да бъде изготвена по методиката използвана от Комисията за регулиране на съобщенията. Съдът е дал указания при новото произнасяне да бъде преценено и решение № 1195 от 27.10.2010 г. на КРС, което е било сторено с поставяне на изрична задача на експертизата на извърши сравнителен анализ между данните обсъдени от експерта при изпълнение на задачата, поставена от КЗК и събраната информация от КРС и направените констатации на базата на тези данни при постановяване на решение № 1195/2010 и решение № 13/2011 г. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че в хода на производството по установяване на нарушение на конкурентните правила е установено по безспорен начин, че не налице една от кумулативните предпоставки за прилагане на санкционната норма на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно не е установено предлагане на обследваните пакетни услуги и тарифен план на цена по-ниска от разходите за производство. По отношение на твърдяното нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, предвидена в чл. 29 от ЗЗК, настоящият състав напълно споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията. В тази връзка следва да се отбележи, че многократно Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд са се произнасяли, че предлагането на пакетни услуги на съответния пазар не води до прехвърляне на абонати между операторите, поради което не може да се приеме, че това пазарно поведение е антиконкурентно. Няма основание тази константна практика да бъде изоставена, още повече, че в това производство не се навеждат конкретни и различни доводи, които да навеждат на други правни изводи. С оглед на изложеното, настоящият състав прие, че оспорения административен акт не страда от пороците, релевирани от оспорващите страни в производството, поради което жалбите като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения оспорващите страни следва да заплатят на ответника в производството комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 лв. общо или всеки от оспорващите следва да заплати разноски по 75 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,