Решение № 6009 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14348/2016 г.

Решение № 6009 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14348/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "К. м. к." ООД, седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез пълномощник адв. С. К., против решение № 927 от 10.11.2016 г. по преписка № КЗК - 582/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ЗОП-16/82/8.08.2016 г. на главния секретар на Център за развитие на човешките ресурси (ЦРЧР) за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Р. Б. за нуждите на ЦРЧР", открита с Решение № 4/18.12.2015 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че решението на КЗК е повърхностно и не се произнесла по всички оплаквания в жалбата. Излага, че неправилно КЗК е приела, че решението на възложителя е постановено от компетентен орган, като не е съобразила, че новият изп. директор не е възложил на гл. секретар правомощия за издаване на решение по ЗОП. Излагат се доводи относими към незаконосъобразност на решението на възложителя идентични с доводите по жалбата пред КЗК свързани с липса на мотивираност на решението на възложителя при оценяване на техническите предложения на участниците. Твърди, че изводите на КЗК по тези възражения са противоречиви и неправилни. Излага, че неправилно е прието от КЗК, че членовете на помощната комисията са притежавали нужната професионална компетентност по предмета на поръчката. Излага, че са неправилни изводите на КЗК по отношение извършеното техническо оценяване, като не е съобразена одобрената Методика на възложителя. Излага, че КЗК е допуснала нарушение като не е допуснала експертно становище за преценка на извършеното оценяване от комисията на възложителя. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.), предвид неспазване на пет дневния срок за издаване на решение. Излага, че е неправилен изводът на КЗК и по отношение прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.). Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на "Център за развитие на човешките ресурси", чрез процесуален представител ст. юриск. Маринов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "СГМ Г." ЕООД, гр. С., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно, като основано на приетите Протоколи от 10.05.2016 г., 27.06.2016 г., 13.07.2016 г. и 29.07.2016 г., обективиращи работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Излага, че препращането към протоколите на комисията и неизлагането на отделни мотиви за извършеното класиране в решението за класиране е допустимо, тогава, когато във визираните протоколи се съдържат подробни мотиви за извършеното оценяване, а в случая техническата оценка на офертите е извършена в Протокол № 2, като мотивите са изложени в отделни оценъчни листи, които са приложени към протокола. Излага, че помощният орган е разгледал техническите предложения на участниците и е изложил мотиви, базирани на конкретни елементи от техническата оферта на "К. м. к." ООД, а оферираните цени от всеки участник са отбелязани в Протокол № 3, под формата на таблица. Смята, че правилно КЗК е приела, че не е налице определена незаконосъобразност в действията на помощния орган на възложителя, водеща до съществен порок в самата процедура и налагаща отмяна на крайното решение на възложителя - предмет на това обжалване. Предлага, да се отхвърли касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 927 от 10.11.2016 г. по преписка № КЗК - 582/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "К. м. к." ООД срещу Решение № ЗОП-16/82/8.08.2016 г. на главния секретар на Център за развитие на човешките ресурси (ЦРЧР) за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Р. Б. за нуждите на ЦРЧР", открита с Решение № 4/18.12.2015 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. КЗК е обсъдила оплакванията в жалбата, като е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.), поради това, че членовете на комисията притежават професионалната компетентност и тяхното включване в комисията за разглеждане на офертите е законосъобразно. Приела е, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, предвид изричната Заповед № РД-12-76/1/15.04.2016 г., с която изпълнителният директор на ЦРЧР упълномощава главния секретар на ЦРЧР да осъществява правомощията на възложител на обществени поръчки. КЗК е приела, че не е нарушен чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) и е спазен петдневния срок за издаване на решението на възложителя за класиране на участниците, предвид на това, че срокът е инструктивен. КЗК е приела, че решението на възложителя е мотивирано относно извършеното оценяване, предвид препращането към протоколите от работата на комисията, както и приложените индивидуалните оценъчни листи на членовете на комисията. Приела е, че установените разминавания в оценъчните листи следва да се приемат за несъществени и не налагащи отмяна на процесния административен акт, тъй като и крайното класиране няма да се промени и жалбоподателят "К. м. к." ООД ще запази шестото си място, дори до промяна на крайната оценка. Също така КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), тъй като на практика е изискана обосновка от всички участници, а за едни и същи подпоказатели е изискана обосновка от повече от половината участници. По тези мотиви е оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Решение № 4/18.12.2015 г. на изп. директор на ЦРЧР е открита процедура за сключване на рамково споразумение Установено е, че с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Р. Б. за нуждите на ЦРЧР", по реда на ЗОП (отм. ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.). С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация, които са публикувани в електронния регистър за обществени поръчки на 18.12.2015 г. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "икономически най-изгодна оферта", подробно описани в т. 2.1 от фактическата част на решението, по отношение показатели и тежест. С документацията е одобрена "Методика за оценка на офертите", по която е разписан начина на формиране на точките по отделните показатели и описани в т. от обжалваното решение. С. З. № ЗОП-16/22/29.01.2016 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав и професионална правоспособност подробно описани в т. 5 от обжалваното решение. С. З. № РД-12-76/1/15.04.2016 г. изпълнителният директор на ЦРЧР е възложил на главния секретар да осъществява правомощията на възложител на обществени поръчки, провеждани от ЦРЧР, като е конкретизирано да издава и подписва решения за определяне на изпълнител, както и за прекратяване на процедурата. С. З. № ЗОП-16/25 от 25.04.2016 г. възложителят е изменил Заповед № ЗОП-16/22/29.01.2016 г. и заменя Л. М. със С. К. - началник отдел "П. за образователните политики и информационна дейност" дирекция "ПДСА". Дейността на комисията за провеждане на процедурата е обективирана в 4 протокола, които са представени в т. 8 от обжалваното решение по отношение разглеждане, оценяване и класиране на участниците. С Решение № ЗОП-16/82 от 8.08.2016 г. на главният секретар на ЦРЧР е обявено класирането на участниците, като на първо място е класирано "СГМ Г." ЕООД, а "К. м. к." ООД е класирано на шесто място. Решението на възложителя е обжалвано от "К. м. к." ООД пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователни са доводите на касатора, че неправилно КЗК е приела, че оспорения административен акт (решение на възложителя) е незаконосъобразно ( вкл. нищожно). Обективно е установено от КЗК, че Решение № ЗОП-16/82 от 8.08.2016 г. на главният секретар на ЦРЧР, е издадено от лице упълномощено по чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 7, ал. 1 от ЗОП, предвид приложената по преписката Заповед № РД-12-76/1/15.04.2016 г. изпълнителният директор на ЦРЧР, с която е възложил на главния секретар да осъществява правомощията на възложител на обществени поръчки, провеждани от ЦРЧР, като е конкретизирано да издава и подписва решения за определяне на изпълнител. Твърдяното обстоятелство, че към момента на издаване на решението за класиране и определяне на изпълнител по обществената поръчка, изпълнителният директор на ЦРЧР е било друго лице, не обуславя незаконосъобразност, респ. нищожност на акта, след като Заповед № РД-12-76/1/15.04.2016 г. на изпълнителният директор на ЦРЧР е издадена на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 7, ал. 1 от ЗОП, не е била отменена и към момента на постановяване на Решение № ЗОП-16/82 от 8.08.2016 г. главният секретар е имал законово правомощие да издава решение за определяне на изпълнител по обществената поръчка. С оглед на изложеното следва да се приеме, че е законосъобразен изводът на КЗК, че Решение № ЗОП-16/82 от 8.08.2016 г. е издадено от компетентен орган. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.). Обективно КЗК е изследвала обстоятелствата относими към професионалната компетентност на членовете на комисията, а именно наличието на знания, придобити чрез образование, както и умения придобити при упражняване на длъжност, която е свързана с предмета на поръчката. Възраженията на касатора са основно към привлеченият по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.) външен експерт Р. Д.. Установено е, че Р. Д. притежава висше образование по специалност "право" и висше образование по специалност "счетоводство и контрол", както и е включена в списъка с експерти, поддържан от АОП, като областите на компетентност, които са свързани с предмета на настоящата обществената поръчка са: работа с печатни материали и свързани с тях продукти, Услуги по експлоатация на театрални сгради, музикални и концертни зали и студия, Звукотехника, Услуги по организиране на спортни мероприятия. Видно от приложената справка от АОП (папка 1.2. част професионална компетентност на членовете на комисията) са посочени областите на компетентност (т. 2 от приложението) и професионална и допълнителна квалификация (т. 5 от приложението), които са относими към предмета на обществената поръчка. Също така КЗК е изследвала наличието на относимата професионална квалификация и за останалите членове на комисията като: И. Д. (т. 5.3 от решението), М. С. (т. 5.4), С. Д. (т. 5.6 от решението), за които в папка 1.2. част професионална компетентност на членовете на комисията, са приложени относимите доказателства. Настоящият съдебен състав приема, че въз основа на тези данни КЗК е изследвала законовите изисквания относно наличието на необходимата професионална компетентност на членовете на комисията, като за всеки от тях във фактическата част на решението е отразила образование, опит, заемана длъжност. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм. в приложимата редакция - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.) в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.) - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Предметът на поръчката е свързан с организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) в областта на човешките ресурси, които дейности определят съдържанието и обхвата на професионалната компетентност на поне двама от членовете на комисията да притежават съответна професионална компетентност получени чрез образование, но и компетентност свързана с получена допълнителна квалификация или умения усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност. В случая от фактическа страна е установено, че членовете на комисията Р. Д., И. Д., М. С., С. Д., притежават знания получени чрез образовани и допълнителни умения усвоени в процеса на упражняване от тях дейности свързани с участие и организиране на обучения и организиране на семинари във връзка с развитие на човешките ресурси, което предполага професионална компетентност в областта на предмета на поръчката. Обосновано КЗК е приела, че професионалната правоспособност на тези членове е относима към предмета на поръчка, който извод е оправдан, доколкото техните знания и умения, са пряко свързани и насочени към предмета на поръчката, а отделно от това заеманите понастоящем длъжности и възложени функции от някои от членовете на комисията, са относими към изпълнението на дейности в ЦРЧР. Съдът намира, че професионалната компетентност на членове на комисията, е относима към характеристиките на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.) и свързана с предмета на обществената поръчка. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК по отношение извършеното техническо оценяване, като не е съобразена одобрената Методика на възложителя, както и липсват мотиви. Обективно е установено от КЗК, че при постановяване на Решение № ЗОП-16/82 от 8.08.2016 г. възложителят се е позовал на Протоколи от 10.05.2016 г., 27.06.2016 г. 13.07.2016 г. и 29.07.2016 г., обективиращи работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Установено е, че техническата оценка на офертите е извършено в Протокол № 2, като мотивите са изложени в индивидуални оценъчни листи, които са приложение към протокола, както и са изложени мотиви за оценяване базирани на конкретни елементи от техническата оферта на "К. м. к." ООД. Установено е от КЗК, че Протокол № 2 е публикуван на 27.06.2016 г., като към него са налични и част от индивидуалните оценъчни листове, като за "К. м. к." ООД липсват индивидуалните листи на двама от членовете на комисията, като същите са публикувани допълнително на 2.11.2016 г. Обосновано и правилно, предвид констатацията за липса на два индивидуални листа, КЗК е приела, че след като са публикувани част от мотивите, обосноваващи конкретната оценка и в Протокол № 2, който е публикуван в цялост, е видно, че комисията е била единодушна при вземане на решенията за присъждане на точките, доколкото протокола е подписан без особено мнение. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК предвид на това, че оценяването на жалбоподателя е извършено в съответствие с указания начин в Методиката, както и в Протокол № 2 е мотивирано неговото оценяване, като липсата на два индивидуални листи, но публикувани по-късно в профила на купувача, не обуславя нарушение на чл. 71 от ЗОП (отм.) Подробно КЗК е изследвала оценяването на жалбоподателя по индивидуалния оценителен лист на г-жа П., по подпоказател Т3 "Допълнителни инструменти за подобряване качеството на услугата", като членът на комисията, първо е преповторило методиката за оценка, в частта за подпоказател Т3, относима за присъждането на 2т., а след това са изложени мотивите за присъждането на 2, т., но не са изложени констатации, че участникът е "изпълнил ясно, точно, подробно, мотивирано, детайлно, изцяло и адекватно изискванията на възложителя", по подпоказател Т3, за което да се определят 3, т., както претендира жалбоподателя. Констатациите на КЗК са обективни, а изводите за липса на нарушение правилни. Също така КЗК обективно и обосновано е изследвала установените разминавания в оценителните листи на г-жа М. С. и г-н С. К., при оценяването на подпоказател Т2, като е представила различните отразявания на точките в отделните колони, и е изчислила, че техническата оценка на "К. м. к." ООД, при коректно изчисляване комисията на възложителя е използвала цифрите записани в колона две от индивидуалните оценителни листи и така е получена обща техническа оценка от 51.33, т., която оценка е наредила жалбоподателя на 5-то място, преди отваряне на ценовите предложения. От друга страна с оглед възраженията на жалбоподателя КЗК е съобразила изложените писмени мотиви от г-жа М. С. и г-н С. К. в оценителните им листи, като в съответствие с тях е приела, че действително присъдените точки за подпоказател Т1 и Т2 следва да се увеличат, което води и до увеличаване на крайната техническа оценка, съответно по Т1 - 23.33, т., Т2 - 24, т. и Т3- 13.33, т., или общо 60.66, т. (вместо определените 51.33, т.). Правилно КЗК е приела, че дори при промяна на това оценяване по отношение на "К. м. к." ООД в крайното класиране няма да се промени и ще запази шесто място. Констатираното нарушение при оценяването не е съществено по своя характер, поради това, че не променя крайният резултат в класирането, дори и при определяне на оценките с описаната корекция. Обективно КЗК е изследвала въведените изисквания с утвърдената от възложителя Методика за оценяване на техническия показател и законосъобразно е приела, че комисията е разгледала подробно техническите предложения на участниците, като е определила конкретното оценяване на предложенията, по степен на съответствие с утвърдените показатели и точки в методиката, като за конкретния брой точки, в индивидуалните оценителни листи на всеки чл. на комисията са изложени мотиви обосноваващи оценяването. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП (отм.) - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.) в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя, които правилно са приложени от оценителната комисията при съобразяване техническите предложения, както на жалбоподателя, така и на другите участници, по степен на съответствие с изисквания по скалата за оценявана. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка техническа оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност определена от възложителя с утвърдената методика чрез индивидуалните оценителни листи. Изводите на КЗК са обосновани и съответни на чл. 71, ал. 1 от ЗОП (отм.), предвид изпълнението на утвърдените изисквания за оценяване по методиката. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че е неправилен изводът на КЗК и по отношение прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.). Обективно е установено от КЗК, че помощният орган на възложителя законосъобразно е извършил проверка на направените предложения по отделните подпоказатели за наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) и е изискал обосновка за конкретни цени на повече от половината участници. Установено е, че действително се е стигнало до хипотезата, обосновка да се поиска от всички допуснати участници по отделните подпоказатели, но това не е в нарушение на ЗОП и не обосновава отмяна на процесния административен акт. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) е задължителна в случаите, когато е налице разлика с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, които подлежат на оценяване. Установено е, че отделните единични ценови предложения съдържат различни стойности попадащи в обхвата на приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), поради което законосъобразно КЗК е приела, че комисията е следвало да изиска писмени обосновки от отделните участници. В тази насока следва да се приема и за правилен изводът на КЗК по отношение приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) във връзка с поисканата обосновка на жалбоподателя по подточка 6.8 "цена за осигуряване на регистрационен процес", след като от приложението към Протокол № 3, в сравнителна таблица са представени всички предложени цени от всеки участник и цената оферирана от жалбоподателя за регистрация е 9.72 и е една от най- ниските в сравнение с цените предложени от другите участници. С оглед на изложеното изводите на КЗК относно спазването на изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) са правилни, предвид законосъобразността на извършените действия от помощния орган на възложителя да се изискат писмени обосновки от отделните участници във връзка с предложените ценови предложения. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК е допуснала нарушение като не е допуснала експертно становище за преценка на извършеното оценяване от комисията на възложителя. В съответствие с чл. 208, ал. 1 от ЗОП по производството пред КЗК се допускат писмени и гласни доказателства, включително и експертни становища. Експертните становища се допускат с оглед необходимостта от специални знания, които решаващият орган не притежава или е налице трудност при формиране на преценката в определена област. В случая във връзка с оценяването на техническите предложения с оглед характера на предмета на поръчката и подлежащите на оценяване показатели КЗК е приела, че не са й необходими специални знания и нужда от експертно становище, поради което правилно не е допуснато експертно становище, предвид обективната възможност за преценка на оценяването извършено от помощния орган на възложителя и преценка на съответствието на предложенията с степените на оценяване по одобрената методика. Неоснователно е възражението на касатора, че е неправилен изводът на КЗК за нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП по отношение неспазване на пет дневния срок за издаване на решението за класиране и определяне на изпълнител. Нормата съдържа инструктивен срок, който и да бъде нарушен, не би обусловил съществено нарушение и отмяна на акта. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото, следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,