Решение № 4279 от 26.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3081/2012 г.

Решение № 4279 от 26.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3081/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "ТЕРА ГРУП" ООД със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя Яньо Христозов, подадена чрез процесуалния представител адв. Ив. Митева, против решение № 18 от 17.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1413/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД-11-60/25.11.2011 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. Русе, Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на обект "Реконструкция на път I - 5 Русе - В. Търново от км. 50+573 до км. 52+647" - II- ри ЕТАП "Реконструкция на път I - 5 Русе - В. Търново от км. 50+573 до км. 51+720". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник ДЗЗД "Пътстрой", въпреки нейната необективност, което по същество приравнява за липса на обосновка. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя с указания за отстраняване на ДЗЗД "Пътстрой и класиране на другите участници. В о. с. з. на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът -Директорът на областно пътно управление гр. Русе не изпраща представител и не заявява становище по жалбата Заинтересованите страни-"Полистрой-2001 " ЕООД и "Пътинженеринг" ООД, участници в ДЗЗД "Пътстрой, не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е поискал представянето на писмена обосновка от ДЗЗД "Пътстрой", както и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, в свой протокол от 20.10.2011 г. е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, относно наличието на някоя от хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Счита че с оглед на факта, че в обжалваното решение за класиране възложителят е възприел изцяло изложеното в протокола от 20.10.2011 г. на комисията, правилно КЗК е приела, че възложителят по този начин е мотивирал своето решение. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 3/22.07.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а дружеството по ЗЗД "Пътстрой Русе -на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че възложителят, по отношение на други двама участници, а именно ДЗЗД "Девня Трейд - Пътстрой-3" и ДЗЗД "Пътстрой", подали с 30 % по-благоприятни предложения от останалите участници, по отношение на идентичните им обосновки е приложил различни критерии, като приел за обективна тази на единия участник, и като невъзможна за изпълнение тази на другия, поради което необосновано и въобще без мотиви е отстранил от участие единия, а другия незаконосъобразно определил за спечелил процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 3/22.07.2011 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. Русе, Агенция "Пътна инфраструктура - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с тежест на показателите за оценка: предлагана цена за изпълнение на договора, 60 точки, и срок за изпълнение на СМР по договора- 40 точки. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1/20.09.2011 /л. 268 от папка 1 от делото/. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че ДЗЗД "Девня Трейд - Пътстрой-3" е предложило срок за изпълнение 30 дни, ДЗЗД "Пътни строежи - В. Търново" АД - 120 дни, оспорващото дружество/ "Тера груп" ООД/ - 100 дни, а ДЗЗД "Пътстрой" - 49 дни, поради което приложила разпоредбата на чл. 70 от ЗОП по отношение на ДЗЗД "Девня Трейд - Пътстрой-3" и ДЗЗД "Пътстрой", от които, предвид обстоятелството, че предложенията им са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти по отношение на срока за изпълнение на поръчката, изискала подробна писмена обосновка. Установила, че с Протокол № 3 от 20.10.2011 г. с подробни мотиви помощната комисия приела писмената обосновка, представена от ДЗЗД "Пътстрой", като изложила обосновани съображения досежно обективността на обстоятелствата в нея, които изследвала и анализирала в съвкупност. Така обосновала извод, че са налице част от обстоятелствата по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което приела, че комисията на възложителя е изпълнила законосъобразно своето задължение след получаване на писмената обосновка да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, съпоставяйки ги с обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че предложеният от ДЗЗД "Пътстрой" срока за изпълнение е с 41,20 % по-кратък от средната стойност на срока за изпълнение в останалите оферти, поради което приела, че предложеният от класирания на първо място участник срок за изпълнение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Оттук извела извод, че законосъобразно оценителната комисия е изискала от него писмена обосновка за начина на формирането му. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за приемане като обективна на представената от този участник писмена обосновка, като посочила, че са изложени съображения, обективирани в протокол № 3. Наред с това КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновките на двамата участници, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. В случая КЗК е стигнала до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради което едната от писмените обосновки е приета за обективна, а другата-не, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което е изискано представяне на писмено обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. От анализа на тази разпоредба следва, че ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 30 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа в конкретната хипотеза е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и е извън възможността за свободна преценка дали да се изиска или не обосновка. Правилно е посоченото в жалбата, че при наличието на материално-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмено обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Обаче последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната икономическа преценка на помощния орган, която законът изисква да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от участника писмена обосновка. Твърдението, че незаконосъобразно, "дискриминационно" и без мотиви комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник /ДЗЗД "Пътстрой"/, "въпреки нейната необективност", което по същество дори било "липса на обосновка", не намира опора в доказателствата по делото. По възражението, че КЗК "се е скрила зад забраната да се разгледа спора" следва да се посочи, че решението е съобразено с константната практика на ВАС, изградена в посока, че правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокол. Противно на твърдяното от жалбоподателя, в Протокол № 3 от 20.10.2011 г./л. 262 от папка 1 от делото/ конкурсната комисия подробно е изложила мотиви за приемане на обосновката. КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Във връзка с другия ревеливаран довод следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Искането ВАС да разгледа по същество съображенията на жалбоподателя за необективност на обосновката на класираното на първо място дружество, съдържаща "абсурдни изводи за реалистичност на времето за извършване на СМР в рамките на 49 дни" с предложения "комбиниран подход", "паралелност и поетапност" не държи сметка, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че "комисията може да я приеме", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. Този извод се налага и от нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Както бе посочено по-горе обаче и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства и е изложила мотиви, относими към случаите, предвидени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,