Решение № 14717 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2018 г.

Решение № 14717 от 29.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2018 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на "Розова долина екс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Р., представлявано от управителя Р., чрез адв. И. срещу решение № 338 от 15.02.2018 г. по адм. д. № 1996/2017 г. на Административен съд – П.. С доводи за незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът: кмет на О. Р., чрез адв. Л., в писмен отговор по жалбата, излага становище за нейната неоснователност и моли за оставяне в сила на решението със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба и предлага да се отмени решението като незаконосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение, приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалба на "Розова долина екс" ЕООД срещу заповед №ДЗ-133/02.06.2017 г. на кмета на О. Р., с която е разпоредено на основание чл. 225 а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ премахване на незаконен строеж "ограждащи тухлени зидове по южната фасада на едноетажна сграда" в ПИ 000314, землището на гр. Р., местност "Б. М." по КВС на гр. Р., извършен от "Розова долина екс" ЕООД без строителни книжа в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Прието е, че заповедта е издадена от компетентен орган при липса на съществени процесуални нарушения. Изложени са мотиви за предполагаемата дата на изграждане на незаконния строеж - "след 19.09.2016 г. ", като е взето предвид обстоятелството, че постройката е закупена от Розова долина екс" ЕООД и е в нейно владение след тази дата. Не са изследвани хипотезите на търпимост по § 16 и § 127 от ДПР на ЗУТ. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при неправилно прилагане нормите на § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ и неизяснена фактическа обстановка. Изводите на съда не се основават от фактическа страна на надлежно събрани в административното и съдебното производство доказателства, а на предположения за извършено преустройство, основаващи се на използваното наименование "навес" от административни органи за описание на строежа. Предвид изложените мотиви за значението на "навес" – конструкция с три или по малко стени, не са изложени мотиви защо "ограждащите тухлени зидове по южната фасада" на сградата са приети за незаконни и за изградени след 2016 г., противно на показанията на двама свидетели, експерт към О. П. и заключението на вещото лице. Мотивите на решаващият съд почиват изцяло на тълкувателен анализ на използваните от административния орган термини, а не на обективна оценка на фактическата обстановка. От друга страна, годината на изграждане на незаконния строеж следва да бъде установена по безспорен начин, за което са допустими всички доказателствени средства, тъй като е от съществено значение за преценката за търпимост, с оглед различните режими на търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Съдът е приел, че строежа е изграден след 19.09.2016 г., въпреки свидетелските показания в противна насока, обективирани в протокол от открито съдебно заседание на 10.10.2017 г. и приетото без оспорване заключение на съдебно-техническата експертиза, което сочи, че сградата фигурира в кадастрален план, одобрен със заповед № 300-4-91/27.12.2002 г. на изп. директор на АГКК, с означение МсбО /масивна стоманобетонова обслужваща сграда/, т. е. към този момент не е налице навес, а масивна сграда. Освен това решаващият краен извод не е конкретно за разпоредените за премахване със заповедта "ограждащи тухлени зидове по южната фасада на едноетажна сграда", а въобще за ограждащите зидове. Периода на изграждане на процесният незаконен строеж е от съществено значение с оглед определяне на приложимият режим на търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, които норми регламентират четири успоредно действащи режима според времевия период на изграждане на строежа. В тази връзка не е отчетена и липсата на мотиви за търпимост в оспорената заповед, както и това, че издаденото вече Удостоверение за търпимост за "навес" не е с обвързваща сила за органа по незаконно строителство и за съдебната инстанция, тъй като имат само удостоверяващ характер и то в нотариалното производство /ал. 1, § 16 и ал. 1, § 127 от ЗУТ/. Следователно, както административният орган, така и първоинстанционният съд следва в производството по премахване на незаконен строеж да изследват евентуалната търпимост на незаконния строеж, вкл. с установяване на годината /периода/ на изграждането му. Следва да се изискат и доказателства за деклариране на строежа по смисъла на ал. 2 и ал. 3, § 16 при установяване на период на изграждане от вида на описаните такива в двете разпоредби, както и да се установи съответствието, респ. несъответствието с действащия ПУП. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. Възражението за неправилно конституиране на страните във връзка с представеният в настоящата инстанция нот. акт № 66/26.09.2016 г. по н. д. № 215/2016 г. е неоснователно, тъй като в производството по оспорване на заповед по чл. 225 а ЗУТ, страни са единствено органа, издал заповедта за премахване на незаконният строеж и адресат на адм. акт, тъй като върху него рефлектират неблагоприятните последици. Доводите обаче за "ненадлежен адресат" на заповедта са относими и по тях се дължи произнасяне по същество. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение,